作者：北京市高级人民法院知识产权庭课题组
关键词：商业秘密构成要件；举证责任分配；抗辩事由认定
知识产权审判工作关系国家创新驱动发展战略的实施，关系社会主义科技文化的发展和国内国际两个大局。习近平总书记指出“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励”。商业秘密作为知识产权保护体系中的一环，在企业的经营和市场竞争中发挥着重要的作用，某些重要的商业秘密是企业核心竞争力的体现。如何准确理解和适用法律，为企业的商业秘密提供强有力的司法保护，是目前知识产权审判工作中较为重要的问题。
本次调研在梳理全国各地法院 2013年-2017年涉及侵犯商业秘密案例的基础上，通过案例研究、数据统计、资料分析、专题讨论等方式，梳理、总结目前涉及侵犯商业秘密案件的基本特点、法律难点等问题，旨在归纳、总结法院审理此类案件中的已有做法，对一些尚存争论的问题提出统一的意见，供我市各级法院在审判工作中参照执行。
一、侵犯商业秘密案件的基本特点和情况
（一）从案件数量看，侵犯商业秘密民事案件数量少、比例低
通过对 2013 年 -2017 年全国法院涉及侵犯商业秘密民事案件的裁判文书进行检索【1】，以判决结案的涉及商业秘密的不正当竞争案件共 338件。其中，案件数量最少的 2013 年仅有 38 件，最多的 2016 年也仅有 88 件（见图 1）。可以看出，侵犯商业秘密案件的数量相对于全国知识产权纠纷案件总量来说比例非常低。【2】
从审级分布情况看，前述 338 件案件中，一审审结的案件有 213 件，上诉到二审的案件有 122 件，另有 3 件进入审判监督程序。
（二）从地区分布看，经济发达地区案件数量较多，内陆地区数量较少
检索结果显示，涉及侵犯商业秘密的民事案件主要集中在经济发达地区，前五名分别为广东 77 件、北京 61 件、上海 46 件、浙江 29件、江苏 24 件（见图 2）【3】。商业秘密纠纷的产生常发生在发展较为迅速的行业领域和竞争较为激烈的商业主体之间，因此，此类案件在经济发达地区的数量明显要高于其他地区。
（三）从案由分布看，侵犯经营秘密的案件数量明显大于侵犯技术秘密的案件数量
《最高人民法院民事案件案由规定》在侵犯商业秘密三级案由下，又分为侵犯技术秘密纠纷和侵犯经营秘密纠纷两个四级案由。根据检索结果，涉及侵犯经营秘密的案件数量占比为63%，数量明显大于侵犯技术秘密的案件数量（见图3）。
（四）从胜败诉比例看，原告败诉的案件数量明显大于胜诉的案件数量
根据检索结果，在以判决方式审结的案件中，原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量占比为65%，明显大于原告主张获得支持的案件数量（见图4）。
由于商业秘密案件在知识产权审判中具有其独特的判断思路和司法判断规则。原告主张要求保护的客体是否能明确秘密点、是否采取保密措施、被告是否接触原告的秘密、原告主张的秘密与被告使用信息之比对等因素均影响原告是否能胜诉。根据检索结果，在原告败诉的 210 件案件中，法院认定不构成商业秘密的有140件（见图5）。可见，在司法实践中，原告主张保护的客体不构成商业秘密系其败诉的主要原因。
二、商业秘密的构成要件
2019 年 4 月 23 日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称 2019 年《反不正当竞争法》）第 9 条第 3 款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业秘密。”作为一项本质是信息且并非通过注册或登记产生、取得的权益，商业秘密的归属及权利范围并不像商标权或专利权那样清晰和明确。商业秘密涉及经营者利益和公共利益两个方面，商业秘密的认定标准过低，可能限制自由竞争、阻碍技术发展；认定标准过高，又违背了保护经营者合法权益的立法本意。因此，商业秘密本身是否成立一直是商业秘密案件的审理难点之一。司法实践中，法院通常以秘密性、保密性、价值性三个构成要件对商业信息是否构成商业秘密进行审理。
（一）秘密性
秘密性的认定是审理侵犯商业秘密案件的重要步骤。商业秘密的核心在于其实际或潜在的经济价值，在发挥其价值的过程中，特定人员必然要接触、知晓、掌握、应用商业秘密包含的经营信息和技术信息。这种价值属性决定了判断秘密性主体标准的相对性和秘密状态的相对性。“不为公众所知悉”中的“公众”主体是一个特定的范畴，通常指其所属领域的相关人员，即同行业或同领域的工作者或竞争者；而秘密状态的“不知悉”则是指该信息不为公众所知道、了解、获得、掌握。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称《不正当竞争案件解释》）第9 条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第 10 条第 3 款规定的‘不为公众所知悉’。”具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
“不为公众所知悉”作为消极事实，采用何种证明举证责任及证明标准系司法判断的难点之一。长期以来在司法实践中，有观点认为，如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性抗辩，应由被告承担相关信息已为公众知悉的证明责任。举证责任倒置虽然能够解决原告因举证困难而难获支持的问题，但同时也因缺乏明确的法律依据以及容易导致举证责任分配不平衡而备受质疑。反对观点认为，在商业秘密案件中适用举证责任倒置并无法律依据，并且，主张权利的一方应对其享有该权利的基本事实负有举证责任。“权利人主张权利，首先必须证明其权利的存在。在证明存在权利之前，所谓的权利人只是提出权利主张的人，还不是已经确定的权利人，因而不存在对其权利进行倾斜性保护问题。此时如果推定其权利存在和进行倾斜性保护，显然是无的放矢和破坏权利保护上的基本平衡的。”【4】 在司法实践中，法院通常采取的做法是：在适用“谁主张、谁举证”这一原则的同时，根据案件的具体情况灵活把握证明标准，即由原告就其主张的秘密区别于公众所知悉的信息进行初步举证，在此基础上，法院结合被告的抗辩以及社会公知常识、行业普遍认知等进行综合认定。一般而言，原告能够明确商业秘密具体的范围、内容、载体，且信息的具体内容并非所属领域的一般常识，不能从公开渠道轻易（即未付出一定的时间、精力、金钱等）获得，即可视为其已就“秘密性”尽到了初步举证责任。例如，在技术秘密案件中，原告可以通过提供检索报告、技术图纸、工艺流程、技术人员关于研发过程的说明、涉案技术所取得的技术效果等证据以说明其所主张的技术信息与公知技术的区别点、进步点等，进而证明涉案信息“不为公众所知悉”。
2019 年《反不正当竞争法》新增第 32 条 第 1 款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”该条明确了举证责任的转移，降低了权利人的举证难度，增加了涉嫌侵权人的举证义务。这一重大改变，更加突显了对商业秘密保护的政策性倾向，契合了当前严厉打击知识产权侵权、优化营商环境的大背景。然而，在实践中如何具体把握和适用，如何平衡各方当事人的利益，仍有待在案件审理过程中进一步探索研究。
（二）保密性
如果说秘密性是商业秘密最核心的属性，那么保密性则是商业秘密最基础的属性。判断涉案信息是否具有保密性，可以从以下几个方面考虑：（1）主观性，即权利人主观上应有保护该项信息的意愿，具体表现为为了达到防止信息泄漏的目的而采取了相应措施；（2）客观性，即权利人所采取的措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；（3）适应性，体现为权利人所采取的措施应具有“合理性”和“相应性”，即保密措施要与信息的商业价值等具体情况相适应；（4）区别性，即权利人对待及处置涉密信息的手段应与一般信息有明显区分。
《不正当竞争案件解释》第 11 条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为采取了“保密措施”。法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息保密的其他合理措施。
《北京市高级人民法院关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答（试行）》中规定，保密措施要件要求权利人必须对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体的规定了信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。在司法实践中，如何判断权利人所采取的措施具有“合理性”和“适当性”具有一定的争议。尤其是签订格式化的劳动合同或保密协议，此类文件对保密事项范围的规定往往较为宽泛及笼统，缺乏具体及明确的内容，能否据此认定权利人采取了合理的保密措施，在实践中争议较大。在原告麦格昆磁 ( 天津 ) 有限公司与被告夏凌远、苏州瑞泰新金属有限公司侵犯技术秘密纠纷一案【5】中, 原告提交的据以主张技术秘密的图纸上加盖有“保密”印章，并对相关技术资料进行了保密存档；在《员工保密和知识产权协议》《员工手册》中均有对保密事项的约定；在与员工签署的《和解和相互豁免协议》中也进行了保密约定。该案中，原告同时采取了“在涉密信息的载体上标有保密标志”及“签订保密协议”两种保密措施，法院据此认定其对涉案技术信息采取了合理的保密措施。在原告广州怡贝拉装饰工程有限公司与被告广州魔方装饰工程有限公司、胡小英和广州市大象软装装饰设计有限公司侵犯商业秘密纠纷一案【6】中，原告主张的商业秘密为客户名单及设计方案，法院认为原告仅以签订保密协议以及劳动合同中的保密条款的方式对相关人员进行约束，不足以认定其采取了与商业价值对应的具体保密措施。该案系签订有保密协议但被认为未采取合理保密措施的案件。
对此我们认为，首先，司法实践中不宜对保密措施提出过高的要求；其次，权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其在诉讼中所主张的秘密范围相符的，应当认定采取了合理保密措施；再次，权利人在劳动合同或保密协议中未对商业秘密范围进行界定，如仅约定员工应当保守公司商业秘密，或是界定过于宽泛，如约定员工应当保守公司产品、服务、经营、知识、系统、工艺、资料、商机和业务事宜有关的所有信息。此种情形，不宜仅凭劳动合同或保密协议就认定已采取合理保密措施，还应结合所涉信息的载体、重要性、与所属行业和主营业务相关程度、是否有其他辅助措施（如员工系统、管理系统是否有密码）以及被告的具体情况（如涉案员工所负责的业务范围）等因素综合进行判断。
（三）价值性
《不正当竞争案件解释》第 10 条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法规定的“能为权利人带来经济利益”。商业环境是商业秘密这一信息存在的背景，其价值性体现于——通过现在或将来的使用，能够带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征是所有人因掌握该商业秘密而具备竞争优势。也就是说，能够带来经济利益即可认为具有商业价值性。商业秘密中的价值性，既没有定量的要求，也没有时间的限制，无论能够带来的经济利益大小，持续使用亦或使用一次，均不影响对该信息具有商业价值性的判断。有鉴于此，商业价值性是商业秘密要件中较易证明的要件，在涉案信息具有秘密性的情况下，因不具有商业价值而被认定为不构成商业秘密的案件极为罕见。
三、侵犯商业秘密行为的认定
在司法实践中，对于被诉行为是否属于侵犯商业秘密行为的判断，一般遵循以下思路：第一，权利人主张的信息是否属于其商业秘密【7】；第二，被告是否属于《反不正当竞争法》第9条调整的对象；第三，被告所使用的信息是否为权利人的商业秘密；第四，被诉行为是否属于《反不正当竞争法》第9条规定的行为。
（一）员工、前员工是否属于《反不正当竞争法》第9条的调整范围
2019年《反不正当竞争法》新增了第9条第2款“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。该条款扩大了侵权主体的范围，从立法层面对员工、前员工是否可以作为第9条的调整对象作出明确表态。而在此次《反不正当竞争法》修改之前，员工、前员工能否作为侵犯商业秘密的法律主体，始终存在争议。2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2018年《反不正当竞争法》）第9条第2款中将“员工”、“前员工”与第1款中所规定的“经营者”相区分，同时在第21条关于侵犯商业秘密的民事赔偿责任条款中，仅规定了“经营者”的责任；此外，在修订草案审议稿中曾规定了“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第9条第1款规定的行为，视为侵犯商业秘密的行为”，但最终却被删除。可以看出，主张员工、前员工不属于经营者，不应由反不正当竞争法调整这一观点的人仍不在少数。尽管 2019 年《反不正当竞争法》已经对此作出明确规定，但员工、前员工在何种情况下可以作为侵犯商业秘密行为的主体进入诉讼并最终承担责任，仍是司法实践中需要解决的重要问题。因此，我们认为仍有必要对这一问题做进一步的分析。
1. 员工、前员工身份发生转换的情形
实践中，有部分案件中的被告虽然是原告的员工或前员工，但其在违法获取原告的商业秘密或违反保密约定后，将商业秘密用于自己的生产经营活动，对于这种情形，员工、前员工的身份实际已经转换成了经营者，不再是单纯的员工、前员工身份，此时他们应属于第 9条调整的“经营者”之范畴，可以直接适用该法律规定，而不援引新增第 2 款之规定。此种观点在修法之前已在司法实践中得到了普遍认可。例如，在原告派诺特贸易（深圳）有限公司（简称派诺特深圳公司）与被告上海派若特国际贸易有限公司（简称派若特上海公司）、仇刚侵害商标权及不正当竞争纠纷一案【8】中，被告仇刚既为原告派诺特深圳公司的员工，同时又是被告派若特上海公司的实际控制人，在代表派诺特深圳公司与案外人克莱斯勒公司进行商谈并获得派诺特深圳公司的商业秘密后交由派若特上海公司使用。该案中，仇刚虽然是派诺特深圳公司的员工，但是其对所获取的商业秘密的使用，已经使其身份发生了变化，成为了“经营者”。因此，法院最终依照《反不正当竞争法》关于经营者的条款追究了仇刚的民事责任。
2. 员工、前员工身份未发生转换的情形
对于违法获得商业秘密或违反保密约定泄露商业秘密，但并未将其用于自己的生产经营活动的员工、前员工，其身份并未发生转换。虽然前述新增条款已经确认了“经营者以外的自然人实施前款违法行为的，视为侵犯商业秘密”，但对于此处的“自然人”是否即包括员工、前员工，还是仅包括无法适用其他法律调整其行为的其他自然人，仍有争议。有观点认为，从体系化的角度看，员工、前员工侵犯商业秘密时，可以在不同情形下分别由民法总则、劳动法或刑法予以调整，无需在此为权利人再赋予另一种请求权。对于这一观点，首先，文义解释是在对法律规范进行解释时所应当采取的首要解释路径，而新增条款的文义包含了“自然人”，从这个角度看，员工、前员工作为自然人，在满足特定条件的情况下，显然可以为第9条所调整。其次，从立法沿革、法理基础、司法需求等多角度考量，员工、前员工在身份未发生转换时也应作为反不正当竞争法第9条调整的对象。
具体而言：首先，从立法沿革的角度看，在本次修法之前,虽然立法层面从未明确将员工、前员工纳入第9条的调整范围，但对于多年以来司法实践中普遍适用该条调整员工侵犯商业秘密行为的现状并未提出现立法者的反对声音。第二，从侵权法理论的角度看，若员工、前员工系受作为经营者的第三人指使获得商业秘密；或者员工、前员工违法获得商业秘密后，将商业秘密交给作为经营者的第三人用于生产经营，而第三人明知的，在此情况下，员工、前员工实际上系与第三人共同利用违法获得的商业秘密进行经营活动，构成共同侵权，因此并无不可被视为经营者之道理。第三，从法律适用效果的角度看，如果员工、前员工的相关行为可以适用反不正当竞争法予以规制，在赔偿方面可以体现更好的保护效果，一方面，在可以计算出其实际损失或被告违法所得的情形下，可以根据2019年《反不正当竞争法》新增针对恶意侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿计算方式，提高对权利人的救济力度；另一方面，如权利人提交的证据无法证明其实际损失或被告的违法所得时，仍可以适用反不正当竞争法有关法定赔偿条款酌情确定赔偿数额，且修法后的法定赔偿额上限已提高到500万。相反，如适用民法通则、侵权责任法或劳动合同法，则仅能适用以补偿为主的赔偿计算方式，或是遵从约定，这无疑加重了权利人在遭受损失方面的举证责任；同时，由于权利人与员工往往在合同中将保守秘密和竞业禁止一并规定，故是否违反保密约定还受制于权利人是否给予员工相应补偿等其他因素，对权利人而言在司法保护的及时性和有效性等方面显然不及适用反不正当竞争法有利。最后，从司法实践需求的角度看，以员工、前员工作为侵犯商业秘密不正当竞争案件被告或共同被告的案件数量占到全部侵犯商业秘密案件数量的绝大多数。【9】因此，在对《反不正当竞争法》第9条进行解释时，不能忽视司法实践的需求。
综上，我们认为，实施了侵犯商业秘密行为的员工、前员工应当作为反不正当竞争法的调整对象；同时，对员工、前员工身份的判定，不应完全根据是否存在劳动合同关系来确定，即便双方之间仅签订有劳务合同，也应作为员工、前员工来看待。
（二）被告所使用信息与原告商业秘密的比对方式
1. 技术秘密的比对
技术秘密，即作为技术信息的商业秘密，其可以是一项完整的技术方案，也可以是完整技术方案中的一个或若干个相对独立或共同作用的技术要点。在涉及技术秘密的案件中，判断被告所使用的信息是否为原告所主张的商业秘密，一般先应确定该商业秘密的秘密点，进而对被告所使用的信息与该秘密点进行比对，最终确定二者是否一致。由于技术秘密的专业性、技术性较强，在秘密点确定后，法院通常会结合双方就比对结果发表的意见，委托专业的鉴定机构对被告使用的信息与该秘密点是否一致进行鉴定。如果鉴定结论为二者并不一致，且权利人未提出其他证据的情况下，一般认为被告所使用的信息并非权利人的技术秘密。
2. 经营秘密的比对
经营秘密，即作为经营信息的商业秘密，指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、投标标底等信息，【10】 随着商业模式的不断创新发展，内部关系等信息也可能构成经营秘密。在判断被告使用的经营信息是否为原告的经营秘密时，同样需要对二者进行比对，由于此类信息通常不涉及技术问题，故法院往往不会委托鉴定，而是综合全案证据直接作出相应判断。在比对经营信息时，一般从信息核心部分的形成过程、信息的相似程度、被告与信息的接触可能性（例如，被告是其权利人的员工或前员工的，其工作岗位是否可能接触到其经营信息；被告公司是否曾经与权利人进行过洽谈、诉讼，从而可以接触到其经营信息等）等方面进行考量。如果上述几个方面均相同，且被告无法对其所用信息的来源作出合理解释，则法院一般会认定被告所使用的信息即为权利人主张的经营秘密。需要说明的是，在判断被告是否使用了权利人的经营秘密时，并不要求其使用全部的经营秘密，只要使用了主要或核心内容即可，因此，被告即使提出信息存在细微差异，若对信息整体不产生影响，一般不会影响最终认定结论。
2019 年《反不正当竞争法》第 9 条第 4 款将商业秘密的范围进行了进一步的拓宽，即在技术信息、经营信息之外加了“等商业秘密”这一兜底性表述。我们认为，对于技术信息、经营信息之外的商业秘密类型，在对权利人主张的商业秘密和涉嫌侵权的信息进行比对时，仍可沿用上述“确定秘点”“说明秘密形成过程”“信息的相同或实质性相似”“涉嫌侵权人与涉案商业秘密的接触可能性大小”等比对思路。
（三）侵犯商业秘密具体行为的认定
1. 不正当获取商业秘密
根据 2019 年《反不正当竞争法》的规定，“不正当手段”包括“盗窃、贿赂、欺诈或者胁迫、电子侵入”以及其他方式。对于“盗窃、贿赂、欺诈或者胁迫”行为的判断，可以结合在先或关联案件（通常为刑事或民事合同案件）的裁判结果来确定。例如，通过侵入权利人电脑网络系统盗窃权利人的商业秘密，已被生效刑事判决认定构成破坏计算机信息系统罪的，可认定为以盗窃手段获取商业秘密；通过提供财物等方式贿赂权利人员工，诱惑其为被告获取商业秘密，该员工已被生效刑事判决认定为构成受贿罪等罪名的，可认定为以贿赂手段获取商业秘密；以进行商业合作为名与权利人签订合同并获取商业秘密，且权利人以存在欺诈为由要求撤销合同并获生效民事判决支持的，可认定为以欺诈手段获取商业秘密；通过制造把柄、散播谣言等方式胁迫权利人员工为其获取商业秘密，已被生效民事判决认定为侵害隐私或构成名誉侵权的，可认定为以胁迫手段获取商业秘密。对于新增的“电子侵入”方式，其在修法前通常作为其他行为的具体实现手段（例如以黑客、木马等电子侵入的手段盗窃商业秘密），故一般从行为性质的角度将其定性为“盗窃”。而在新法施行后，前述窃密行为则可单独作为一种行为表现被予以规制。
对于“以其他不正当手段”获取商业秘密的行为，最常见的表现形式即高薪挖角，诱惑权利人的员工跳槽进而获取商业秘密，并在短时间内截取权利人客户。这种行为通常不符合与贿赂相关罪名的构成要件而无法受到刑法规制，但从民事侵权的角度看，可作为不正当竞争行为予以规制。近年来，实践中还出现了一些新的表现形式，例如行为人恶意提起民事诉讼并在诉讼中通过举证质证程序获取权利人的商业秘密，该行为在一定条件下也可以归入《反不正当竞争法》第 9 条第 1 款第 1 项的调整范围。实践中，在认定是否构成以“其他不正当手段”获取商业秘密时，首先应以《反不正当竞争法》总则为依据，从行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德进行判定。如果能够认定被告使用的信息确为权利人的商业秘密，而被告没有合理理由解释其系通过正当途径获得这些秘密的，一般也可以反推被告系通过“其他不正当手段”获取了权利人的商业秘密。例如，在原告北京万岩通软件有限公司（简称万岩通公司）诉被告北京恰行者科技有限公司（简称恰行者公司）、石浩田、陈辉侵犯商业秘密纠纷一案【11】中，法院结合陈辉、石浩田在万岩通公司的任职状况；二人在离职前夕创办了恰行者公司，而两公司主营业务基本相同；二人在离职后短时间内即与特定客户签订了技术服务合同，且合同内容涉及的技术恰为其在万岩通公司任职期间从事的项目；案外人公司谈判人员存在重合等情形，认定陈辉、石浩田具有使用涉案商业秘密的主观谋划以及利用该商业秘密短期内实现竞争优势的客观行为，上述行为显然有违诚实信用的原则和公认的商业道德。这一观点在 2019 年《反不正当竞争法》第32 条第 2 款第 1 项中得到了体现，根据该条规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同的，除非涉嫌侵权人提交相反证据证明其不存在侵犯商业秘密的行为，否则可以推定其侵权行为成立。在这种情形下，权利人一般难以举证涉嫌侵权人的具体行为方式，故可归入“其他不正当手段”。
对于2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第1项规定是否要求非法获取商业秘密后具有使用行为，有观点认为，如果获取商业秘密后未披露或用于生产经营，则一般不会对市场竞争产生影响，不构成对商业秘密权利人的不正当竞争。【12】我们认为，此种观点值得商榷。首先，从体系化的角度看，非法获取并使用商业秘密的行为在第9条第1款第2项及第2款中已经规范，如在第1项中还要求有使用行为，则属于规范的重复，故第1款第1项应理解为“不正当手段获取商业秘密但未予使用的情形”。其次，如果认为该项所调整的行为还应包括后续使用行为，将使得实践中一些应当受《反不正当竞争法》调整的不正当行为“合法地脱离规制”。例如，实践中已经出现专门利用技术手段侵入他人网络盗窃商业秘密的黑色产业链条，对于盗窃者而言，其可能并没有立即使用，而是“待价而沽”，如对其行为不加以规制，显然与第9条的立法本意是不符的。
2. 非法使用非法获取的商业秘密
对于2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第2项所调整的行为构成要件，一是所获取的商业秘密系非法获取的，即以第1项手段获取的，如获取商业秘密的手段是合法的，即不受本项所调整；二是非法获取商业秘密后进行了非法使用，非法使用的方式包括披露、自己使用或允许他人使用。
“披露”是指将权利人的商业秘密公开，以破坏权利人的竞争优势。实践中典型的是披露权利人的经营策略、管理诀窍或投标标底，使得权利人丧失竞争优势。对于“披露”的行为，行为人可能和后续使用人之间并不存在合意，但不影响其就披露行为本身承担相应的法律责任。例如，A公司在谈判过程中获得B公司的报价，并将该报价披露给与B公司存在竞争关系的C公司，C公司在其后自行使用了该报价，此时，A公司即受本项调整。“自己使用”的典型表现是权利人的离职员工自己创办与权利人主营业务存在竞争关系的公司的情形。“允许他人使用”的典型表现为员工跳槽到被告公司后将其在权利人处非法获取的商业秘密交由被告公司使用的情形。
3. 非法使用合法获悉的商业秘密
2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第3项所调整行为的构成要件包括。
一是以商业秘密的来源合法为前提。例如，被告公司通过与权利人签署合作协议取得商业秘密；在双方诉讼过程中，被告公司通过证据交换获取了权利人的商业秘密；权利人的员工、前员工因参加研发、生产而知悉商业秘密等情形。这也是第9条第1款第2项和第3项在适用要件上最为关键的区别，如果对商业秘密的获取并非合法，则由第2项所调整。
二是被告违反保密义务或违反权利人有关保守商业秘密的要求。具体表现包括：员工在权利人处工作时签订了保密协议，但其后违反该协议而披露商业秘密；在商业谈判中一般会披露一些己方的商业秘密，但会要求谈判各方不得在谈判之外使用，如果破坏了这种约定，将他人的报价等信息在其他谈判中披露，则属于违反保密约定的情形；在诉讼过程中，对于原、被告提交的有关商业秘密的证据，法院一般会采取保密证据单独质证、禁止复制有关证据、签订保密承诺书等方式限制可以接触到该商业秘密的人员范围和商业秘密的披露范围，但其中一方未遵守法庭要求擅自对保密证据进行拍照或泄露给与案件无关的人员。值得注意的是，2019 年《反不正当竞争法》将原第 2 项的“违反约定”修改为“违反保密义务”，而保密义务除约定之外，还有可能是基于法律规定，或者基于合同履行过程中产生的、未经明确约定的附随义务而形成，因此，2019 年《反不正当竞争法》在一定程度上扩大了员工、合作方等知晓和掌握商业秘密人员的保证责任，更有利于对权利人的保护。
三是对商业秘密的使用方式包括“披露”“自己使用”和“允许他人使用”三种方式。第9条第1款第3项规定的使用行为与第2项基本一致，不再赘述。
4.间接侵犯商业秘密
2019年《反不正当竞争法》第9条第1款新增第四项规定：“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”该条规定中的“教唆”“引诱”“帮助”行为系共同侵权的行为表现，侵权法理论中或称之间接侵权行为。结合该项规定，在判断被诉侵权行为是否构成间接侵犯商业秘密的违法行为时，应当注意以下要件：第一，存在他人实施了第9条第1款第3项的违法行为，这是该项行为是否成立的前提要件。第二，被诉侵权人有教唆、引诱或帮助的行为。例如“高薪挖角”行为，即被诉侵权人用高薪教唆、诱惑权利人的员工跳槽进而获取商业秘密，这种行为通常不符合与贿赂相关罪名的构成要件而无法受到刑法规制，但可适用该项新增条款予以民事规制。再比如，为他人实施侵犯商业秘密的行为提供技术或经济等方面的条件，也可因提供了“帮助”而构成共同侵权。
值得注意的是，权利人既可以选择将直接实施第9条第1款第3项的行为人与实施教唆、引诱、帮助的行为人作为共同被告一并提起诉讼，也可以仅选择实施教唆、引诱、帮助的行为人作为被告进行诉讼。当然，后一种情形可能较为少见。其原因在于，一方面商业秘密的高价值性和侵犯商业秘密纠纷双方当事人的竞争性决定了权利人一般更为看重对作为其竞争对手的直接侵权人的规制；另一方面，在直接侵权人未参与诉讼的情况下，权利人证明存在直接侵权行为的难度较大。
5.第三人恶意获取、使用或披露商业秘密2019年《反不正当竞争法》第9条第3款所调整行为的构成要件包括以下四点。
第一，第三人应为经营者。强调第三人为经营者系为与第9条的调整对象相协调，实践中可能出现与获取权利人商业秘密的主体以及后续使用人均无关、自己亦未开展经营活动的自然人获取或披露商业秘密的情形，此种情形不宜纳入《反不正当竞争法》第9条第3款的调整范围。
第二，以来源违法为前提。即商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人有第9条第1款第1至4项规定的违法行为，且将所获取的商业秘密交给第三人使用的。需要强调的是，“交给第三人使用”不以存在对价为前提，即便是免费交给第三人使用，也不能成为侵权抗辩理由。
第三，第三人的主观状态限于“明知或应知”。“应知”即只要尽到必要、合理注意义务即应知道的状态。对众所周知的技术秘密，例如可口可乐、老干妈辣酱的配方等，应视为第三人应知该信息为商业秘密；若第三人与权利人属于同一或相近行业的经营者，则其应当知晓行业内的特定信息应为他人的商业秘密，例如互联网行业的经营者应当知晓电子商务平台自身收集的用户消费数据通常不会向他人披露。
第四，第三人有“披露”、“自己使用”或“允许他人使用”由此获得的商业秘密的行为。
四、侵犯商业秘密案件中的抗辩事由
通过对原告败诉案件进行统计分析发现，案件中认定被告不构成侵犯商业秘密的原因主要有以下几种情形：一是原告主张的信息权属不明；二是原告未说明其主张信息的秘密点及载体；三是原告主张的信息不符合商业秘密的法定要件；四是被告使用的信息与原告主张的商业秘密不构成相同或实质性相同；五是无证据证明被告与原告有接触，或是无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密；六是被告使用信息有合法来源。换而言之，以上六种情形即被告抗辩事由成立的情形。
（一）商业秘密的权属不明
商业秘密是经营者在生产经营过程中通过人力、物力、财力的投入而获得的对其经营有商业价值和竞争优势的信息，并且其为持续享有这种竞争优势而采取了合理的保密措施。在司法实践中，经营者除了普通企业、个体经营者外，还可能是关联企业、企业集团（其中既有总公司、母公司，又有分公司、子公司等），甚至是跨国企业及其在中国境内的代理人、被许可人、全资子公司等，由于这些关联企业在经营活动中共同投入、共同获得、共同维护其商业秘密，故无法非常明确的区分到底是哪个主体对于哪部分的商业秘密享有单独的权利。那么在这种情况下，企业集团的商业秘密应当归谁所有，应由谁来主张权利是一个需要探讨的问题。
由于商业秘密的泄露往往与员工离职有关，出于举证方便的考虑，实践中作为原告来起诉的大多是与离职员工签订有劳动合同及保密协议的原单位，既有可能是总公司，也有可能是分公司或者子公司，再或是关联企业中的生产企业、销售企业、售后服务企业。例如，在原告睿剑科技（北京）有限公司与被告皮姆·塞巴斯蒂安·史密兹（简称皮姆）、迪原创新（北京）科技有限公司（简称迪原公司）侵犯商业秘密纠纷一案【13】中，原告是由在香港注册成立的睿剑软件有限公司（简称睿剑软件公司）在北京设立的全资子公司。睿剑软件公司与TJIPBV签订《独立承包服务协议》，约定睿剑软件公司为TJIPBV提供软件质量测试与保障服务，但该协议中服务的实际提供方为原告。皮姆原系原告的测试工程师和项目主管，负责TJIPBV项目的测试服务，离职后到迪原公司就职。在该案中，被告皮姆与迪原公司均认为，原告本身并没有与TJIPBV建立合作关系，其作为原告主体不适格。法院认为，睿剑软件公司与原告之间系母子公司关系,虽然是两个独立的法人主体,但其经济利益亦相互关联，且睿剑软件公司授权原告单独解决与TJIPBV有关的纠纷,故原告有权以自己的名义提起本案诉讼。
如果涉案商业秘密是由企业集团、关联企业等在共同经营活动中产生无法区分权利归属，或是涉案商业秘密归总公司、母公司所有，但原告却是子公司或关联企业之一时，法院若在诉讼中认可原告的主体适格，则意味着该商业秘密属于该子公司或关联企业之一所有。这一认定可能与事实并不相符，进而对其他主体的权利造成影响；同时，也存在总公司、母公司或其他关联企业在该案之外就同一行为另行起诉的可能性。但与之相反，如果法院对于单独起诉的子公司、关联企业的主体资格一概否定，则又会加重权利人的举证难度。对此我们认为，应当允许相关主体出具说明或者授权，将商业秘密授权给起诉主体使用，并授予其单独维权的权利，同时还需明确其在该案之外不再另行向被控侵权方主张权利。这一解决方式能够较好地平衡诉辩双方的利益，也降低了法院的裁判风险。
（二）原告主张商业秘密的客体和载体不明
《不正当竞争案件解释》第14条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。因此，在商业秘密纠纷案件中，原告说明并举证其主张的商业秘密的具体内容和载体，就成为其拥有该商业秘密的前提条件。但实践中，由于原告方的诉讼策略不同，诉讼能力也参差不齐，很多案件中原告对其主张的商业秘密是什么往往陈述不清、举证不足，这时被告通常会提出关于原告秘密点和载体的抗辩。
（三）原告主张的信息不符合商业秘密的法定要件
由于秘密性、价值性和保密性系商业秘密构成的三大法定要件，这三大要件缺一不可，只要有其中一条不被满足，就会被法院认定不构成商业秘密。换而言之，被告只要提出其中之一作为抗辩事由，即可能导致原告败诉。
1. 不具有秘密性
在审判实践中，如果原告主张构成商业秘密的信息是其通过投入大量人力、物力才获得的信息，或者被告不惜花费巨大人力、物力来获得原告的信息，则该信息多会被认定具有秘密性。在秘密性方面，被告的抗辩事由主要有以下几种：
一是属于行业内公知常识。在原告北京威拓国际投资顾问有限公司与被告张扬、北京普询商务有限公司不正当竞争纠纷一案【14】中，原告主张其业务推广模式及客户名单为其商业秘密。法院认为，登门拜访、电话拜访、网络推广、参加使馆举办的活动等方式均属于常用的业务推广方式 , 通过制作刊物收取广告费的盈利模式亦属于常见的经营模式 , 以上均不属于“不为公众所知悉”的信息。原告主张的客户名单系从事对外投资咨询服务公司的主要目标客户 , 原告未举证证明其通过努力掌握了关于上述客户的“不为公众所知悉”并且可以为其带来经济利益的特殊信息 , 亦未证明其与上述客户建立了长期稳定的交易关系。因此 , 原告所主张的业务推广模式和客户名单均不符合法律规定的商业秘密构成要件。
二是在先专利已经公开。在技术秘密案件中，原告所主张的技术是否为现有技术，是否被在先专利所公开也系常见的抗辩理由。在原告北京九强生物技术股份有限公司诉被告北京欧锦生物技术有限公司、姜永军侵犯商业秘密纠纷一案【15】中，原告主张其持有的同型半胱氨酸产品配方以及生产工艺属于技术秘密，二被告则抗辩该配方已经被在先专利公开。法院认为，首先，被告举证的在先专利权利要求书中描述过于宽泛，并不能直接获得与原告相同的配方；其次，原告的产品配方是否落入专利的保护范围与其是否为公众所知悉并无必然因果关系，即使在一个已知的大范围内进行产品组成的筛选优化，也可能会获得一种不为公众所知悉的具体产品配方；再次，二被告并未提交任何证据证明或者说明，如何通过在先专利披露的技术方案获得与原告所主张的产品配方相同的同型半胱氨酸产品配方。据此，原告主张的技术信息并未被在先专利所公开，符合商业秘密关于秘密性的条件。
2.不具有商业价值
尽管不具有商业价值也是常见的一种抗辩事由，但在司法实践中，法院对于“价值性”要件的把握较为宽松，通常只要是能够为经营者带来一定的竞争优势，甚至是潜在竞争优势的信息，即被认为是具有商业价值的。因此，鲜有案件被告仅以商业价值作为抗辩理由而获得支持。
3.未采取合理保密措施
在涉及商业秘密的案件中，原告未采取合理保密措施是被告最常用的抗辩事由之一。保密措施既与“保密性”要件相关，又与“秘密性”要件相关，如果保密措施不到位，泄密就成为了必然结果，在达不到“保密性”要件的同时又丧失了“秘密性”要件。在上诉人株式会社晓星与被上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司、郑州中远氨纶机械设备有限公司等侵犯商业秘密纠纷一案【16】中，上诉人主张二次反应器及其技术图纸系其商业秘密，其对该商业秘密采取了严格的保密措施。被上诉人提出抗辩称，从上诉人与案外人韩国一津机械公司（简称一津公司）签订的制作加工合同可以看出，上诉人并没有针对其所称的重要技术秘密采取合理的保密措施；同时，一津公司提供了与其他案外人签订的保密合同，却无法提供与本案被诉侵权行为直接相关的行为人签订的保密合同。对此，最高法院认为，上诉人对于被上诉人所提异议没有作出合理解释，难以证明其对请求作为商业秘密保护的图纸采取了合理的保密措施，最终对于上诉人主张的商业秘密未予保护。
（四）被告使用的信息与原告主张的商业秘密不构成相同或实质相同
被告使用的信息与原告主张的商业秘密相同或者实质相同是《不正当竞争案件解释》规定原告需要证明的事实，与此相对应，被告使用信息与原告主张商业秘密不相同或者不实质性相同，也就成为被告的抗辩事由之一。侵犯商业秘密案件的审理一般应当由原告首先承担证明二者相同的举证责任，原告要证明被告使用的信息与其主张的商业秘密相同，首先必须明确其商业秘密的具体信息，同时还要知晓并向法院证明被告使用了何种信息，并且通过比对证明二者相同或实质相同。但是，在实践中，原告往往对于被告使用信息进行取证极为困难，很多时候原告对于被告使用了何种信息，以及在多大范围、多深程度上使用，无法通过普通的调查手段获取。因此，在部分案件中，权利人会选择首先向公安机关报案，借助于公安机关侦查的强制性手段来获取一定的证据。即使其报案并未最终通过刑事案件解决，但仍可能据此获得一定的证据在民事诉讼中使用。在原告能够提供被告使用的信息的情况下，被告则可能会对其使用信息与原告主张商业秘密的比对结果进行抗辩。
（五）无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密
鉴于“接触+实质性相同-合法来源”作为判断是否构成侵犯商业秘密的公式在司法实践中被广泛采用，因此，有无“接触”就成为原告举证证明被告是否使用不正当手段的首要内容，而“无接触”则成为被告抗辩的理由之一。但是，在原告同时起诉前员工及其现所在公司的案件中，由于被告公司的员工或股东与原告之间存在交集，在原、被告之间的信息已经构成相同或实质性相同的情况下，被告公司“无接触”的抗辩很难成立。因此，实践中鲜有被告公司单独以“无接触”进行抗辩获得支持的案件。
（六）被告使用信息有合法来源
权利人所享有的商业秘密是相对而言的，并不能排除他人通过合法途径获取相同的信息，因此，被告关于“合法来源”的抗辩也是重要的抗辩类型之一。在司法实践中，具有合法来源抗辩的理由主要包括：
1.自行开发
《不正当竞争案件解释》第12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第10条第1项、第2项规定的侵犯商业秘密行为。在技术信息类商业秘密纠纷中，若被告提出其所实施的技术系自行开发而来，应承担相应的举证责任。
2.反向工程
《不正当竞争案件解释》第12条第2款规定，“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段获悉他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。本次调研检索的案件中，无一例被告以反向工程抗辩成立的案件，主要原因在于被告未能对其所称的“反向工程”提供充分证据。
3.通过商业谈判或其他公开渠道获得
在经营信息类商业秘密纠纷中，“通过商业谈判或其他公开渠道获得”是最常见的抗辩事由，也是通过商业交往获取信息的最正当、最常见的途径。在这类案件中，被告通常会举证证明其系通过商业谈判、招投标，或者其他的正当商业途径获得交易机会和资格。在原告郑州三晖电气股份有限公司与被告郑州沃力特电气有限公司、张建明不正当竞争、侵犯商业秘密纠纷一案【17】中,法院认为原告提交的客户名单中绝大多数系国有电业企业,其设备采购一般应按照向社会公开招投标程序进行,即便相关信息是原告的商业秘密,法律也不禁止被告通过合法正当的公开途径获取。因此,现有证据不能证明二被告侵犯了原告主张的商业秘密。
4.个人信赖
在经营信息类商业秘密纠纷中，以“个人信赖”作为抗辩事由在以离职员工作为被告的案件中十分常见。《不正当竞争案件解释》第13条第2款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。该条的立法本意在于，鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。【18】因此，司法需要在保护商业秘密权利人的利益与保护劳动者的自由择业权利之间取得平衡。
在司法实践中，“个人信赖”的判断标准系审查的难点。有观点认为，个人信赖抗辩的适用需满足以下三个条件：1.职工与原单位就个人信赖未进行排除约定；2.客户是基于与职工个人之间的特殊信赖而与职工所在单位发生交易，如果职工是利用所在单位所提供的物质条件、交易平台，才能获得与客户进行交易的机会，则不适用个人信赖；3.该职工从原单位离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易，该职工不得主动联络客户，将自己在原单位服务的客户撬到自己的新单位。【19】对于上述三个条件中的第二项是否妥当，有观点持否定态度。理由在于，职工在劳动单位工作过程中，必然会使用单位所提供的物质条件、交易平台，但在工作过程中，由于员工个人的服务水平、服务态度等赢得了客户的信赖，而导致该员工离职之后客户仍然选择与该员工或者其新入职的单位进行交易，并未违反《不正当竞争案件解释》的本意。举例来说，某客户由于涉诉而与某知名律师事务所联系，希望委托该所的律师进行代理，该所指派了甲律师为该公司进行代理服务，由于甲律师服务水平高、态度好，该客户非常满意，甲律师从原所离职后自己组建了新的律师事务所，该客户仍然继续与甲律师进行交易。甲律师首次与该客户的交易事实上是由原工作单位指派而发生的，但后续客户是基于自愿选择，此种情况下不宜认定甲律师侵害了原所在律师事务所的商业秘密。因此，我们认为对于第二项条件不能机械适用。
按照“谁主张，谁举证”的原则，在实践中，被告对于“个人信赖”抗辩主要有两种举证方式，一是客户出具相关的书面说明，二是客户出庭作证。如果被告能够证明客户系基于对职工个人的信赖而自愿与职工所在单位进行市场交易的，从平衡人才的自由流动、劳动者的就业权利与企业的竞争优势保护的角度出发，法院不宜对劳动者自由择业作出过高限制。
五、侵犯商业秘密的民事责任
在司法实践中，侵犯商业秘密的民事责任承担方式主要包括停止侵害、赔偿损失，以及销毁侵权产品和工具、消除影响等。
（一）停止侵害
在本次调研检索的案例中，法院判决停止侵害的案件占认定构成侵犯商业秘密案件总数的78.76%。在侵犯商业秘密案件中，是否只要被诉侵权行为成立，法院就应当对原告主张停止侵害的诉讼请求予以支持？关于这一问题，我们认为，适用停止侵害责任承担方式应以原告主张的商业秘密尚未进入公有领域为前提条件，若涉案商业秘密在法院判决时已经进入公有领域，成为公知信息，此时判令停止侵害已无实际意义。《不正当竞争案件解释》第17条规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。因此，若原告的商业秘密因被告的侵权行为已经被公开，判决停止侵害已无必要，法院应通过判令被告赔偿该商业秘密的开发成本及应用该商业秘密所产生预期利益损失等方式弥补原告的损失，而不再判令停止侵害。
关于停止侵害的适用，另一争议较大的问题在于是否应在判决中明确停止侵害的期间。在本次调研检索的案例中，绝大多数判决书并没有限定停止侵害责任的持续时间，或是仅使用笼统的方式表述停止时间。例如“被告停止使用原告的商业秘密”“被告停止使用原告的商业秘密至该项秘密已被公众知悉为止”。《不正当竞争案件解释》第16条规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。商业秘密的秘密性不是恒定的，理论上商业秘密只要不被泄露就一直处于秘密的状态，但商业秘密何时会被公众知悉难以预料，因此，多数判决将停止侵害的期间界定为“持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止”。在本次调研中我们发现，也有小部分判决明确了停止侵害的期限，主要有两种情形：一是当事人之间就保密期限存在约定的，法院判决以约定的保密期限作为停止侵害责任承担方式的期限；二是当事人之间就保密期限没有约定的，法院根据商业秘密本身的竞争优势或者劳动付出，判决被告在某个明确的期间承担停止侵害的责任。【20】对于第二种情形，我们持慎重态度，原因在于竞争优势或劳动付出难以定量，法院对此较难作出准确衡量，如果法院主动对保密期限进行认定，难免会有司法过度干预私权之嫌，从而损害当事人的合法权利。关于停止侵害的范围，我们认为，应明确限于权利人的商业秘密，不能延伸至公共领域；同时，停止侵害的范围不应有相关地域的限制。
（二）赔偿损失
侵权损害赔偿额的确定是审理侵犯商业秘密案件中的重点和难点问题。实践中，由于权利人举证不积极和举证困难等因素，权利人的实际损失以及侵权人的侵权获利往往难以认定，故在此次调研检索的案例中，依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少，多数案件中法院适用了法定赔偿。
首先，关于法定赔偿的数额。从历史沿革来看，法定赔偿的数额大幅提升，对商业秘密保护的力度明显加大。1993年《反不正当竞争法》仅规定了实际损失和侵权获利两种计算方式，根据《不正当竞争案件解释》第17条的规定，侵犯商业秘密纠纷的法定赔偿数额参照专利法的相关规定，即一万元以上一百万元以下。
2018年《反不正当竞争法》第17条第4款对侵犯商业秘密的损害赔偿数额适用法定赔偿进行了明确规定，即权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决三百万元以下的赔偿。而时隔一年，2019年《反不正当竞争法》又将法定赔偿的限额从三百万元提升至五百万元。从图6亦可看出，近年来商业秘密侵权损害赔偿额的判赔支持率（判赔数额与原告诉请的比例）总体上呈现出上升的趋势。
其次，关于法定赔偿的使用标准。在本次调研检索的案例中，法院适用法定赔偿的案件占认定构成侵犯商业秘密案件总数的80.53%。具体分析适用法定赔偿的案件，大部分案件在判决中仅笼统地表述为法院根据该案实际情况确定法定赔偿的数额，仅有少部分案件在判决中明确了法院酌情考量的因素。对此我们认为，法定赔偿具体参考因素仍有必要予以细化，具体而言包括：商业秘密的种类以及创新程度的高低；侵权行为的性质、持续时间、范围、后果；原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益；合理转让费、许可使用费等收益、报酬；被告的过错程度；被告有无侵权史；原告是否因侵权行为导致商誉受损；是否判决销毁涉案侵权产品等。在确有证据证明原告遭受的损失已明显超过法定赔偿额上限时，可以适用裁量性赔偿，突破法定赔偿额上限确定判赔数额。
此外，本次修法增加了惩罚性赔偿的规定，即经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在实际损失或侵权获利数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。对于惩罚性赔偿的具体适用标准及尺度，我们下一步还将展开调研，本文不再论述。
（三）销毁侵权产品或工具
关于销毁侵权产品或工具的诉讼请求是否应该支持。一般来说，法院在审理知识产权侵权案件中认定侵权行为成立的，可以依权利人的请求判令侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人，责令销毁侵权产品或侵权工具等。但是在司法实践中，对权利人销毁侵权物品的诉讼请求，法院总体呈现出审慎的态度，若判令被告停止侵害足以制止侵权行为继续的，一般出于避免社会资源的浪费等考虑，不再判令销毁侵权产品或工具。对此我们认为，法院在确定是否支持权利人销毁侵权物品的诉讼请求时，不仅要从避免侵权物品进一步扩散给权利人造成二次损害的角度考量，同时也应考虑侵权物品的处置是否给侵权人造成不必要的损失，或者有损社会公共利益，造成不必要的社会资源浪费。此外，在司法实践中，法院在是否支持权利人销毁侵权物品的诉讼请求时，还会综合考量侵权工具是否属于生产侵权产品的专用模具、销毁侵权物品的实际可执行性、侵权物品能否移交权利人处理、有无其他替代性措施等方面的因素。例如在原告中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司诉被告沈阳博远科学仪器有限公司、苏东岭、陈忠政等侵犯商业秘密纠纷案中【21】，原告主张销毁被告生产的包含原告技术秘密的产品和半成品，法院在判决中认为，被告制造的涉案产品除包含原告的技术秘密外，其余部分应属于合法产品，具有一定的价值，不宜销毁，将涉案产品中涉及技术秘密点的部分拆除即可达到保护原告技术秘密的目的，因此对原告有关销毁的诉请未予支持。
（四）消除影响
消除影响责任承担的前提是被告的侵权行为给原告的商誉造成了相关负面影响，此种情况下可以判令被告在一定期限内以一定的方式，消除涉案侵权行为给原告造成的不良影响，通常采取在相关报刊和网站上刊登声明等方式。
六、侵犯商业秘密案件中的程序问题
（一）证据保全
在侵犯商业秘密民事案件中，因秘密载体的特殊性，原告在提交有关被告使用技术信息或经营信息的直接证据以及被告获利等相关证据时往往存在一定难度，在此情况下原告通常在诉讼中会申请证据保全。在审查和实施证据保全时，法院一般会重点考量以下问题。
1.证据保全的必要性
对商业秘密案件中证据保全必要性的审查通常分两步：对于权利主体能够自行收集、取得或者通过公证、电子证据保全等方式能够固定的证据材料，法院一般不予准许其证据保全申请；对权利主体确因客观条件难以获取的证据材料，法院会结合原告诉讼请求进行进一步审查，即审查保全对象是否与诉争商业秘密具体内容、被控侵权行为、被告违法所得等存在直接关联。需要注意的是，证据保全的范围不能超出原告主张权利的范围。
2.证据保全的特殊性
商业秘密不具备外显性，亦不具备排他性，原告证明其享有商业秘密、明确商业秘密保护范围即存在一定难度，再证明他人存在侵犯其商业秘密的行为难度更大，因此在原告初步证明其享有权利基础且被诉侵权行为可能存在的情况下，法院若不及时采取证据保全措施，可能导致相关证据材料以后难以取得甚至灭失，故此类案件的证据保全较其他类型的案件更具有必要性和紧迫性。但同时，正是基于上述特征，法院在判断原告胜诉可能性方面难度会更大。因此，在决定是否采取保全措施时，也要充分考虑证据保全错误可能给被申请人造成的影响甚至是损失。
3.证据保全的可执行性
在商业秘密案件中，证据保全的对象多涉及被告的仪器设备、工艺流程、技术图纸、产品信息、客户信息、办公电脑、计算机软件、电子邮件、财务报表等。若原告申请证据保全的材料范围过于宽泛、指向不明，则可能影响证据保全的可执行性。此外，若原告申请保全被告正在使用、运营的机器设备或者生产资料，考虑到原告胜诉可能性以及保全错误可能造成的损失，一般不采取扣押、封存等方式，可以通过对争议部分进行拍照、录像的方式固定相关内容，或者在尽量不影响设备整体运转的情况下对争议部分进行局部查封。若涉案商业秘密专业技术性较强，可根据需要聘请专家辅助人或技术专家参加保全，进行现场勘验并做好记录。
4.保全费及担保问题
司法实践中，财产保全的保全费依据其保全金额收取，但证据保全的保全费是否收取、以何标准收取，是否需要当事人提供一定数额或形式的财产担保，需个案判断。商业秘密案件的特殊性使得证据保全更具必要性，但此类案件原告较低的胜诉率也更容易使证据保全行为受到被告的质疑，甚至提出其合法利益因保全行为受损的主张。在此情况下，法院应当根据具体案情，要求原告提供一定的担保。
（二）行为保全
比证据保全更难实施的是行为保全措施。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（2019年1月1日起施行）第6条规定：“有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的‘情况紧急’：（一）申请人的商业秘密即将被非法披露……”尽管上述规定在第6条第1项中即规定了商业秘密将被非法披露的情形，可见其紧迫性，但是法院在处理此类保全申请时仍困难重重。一方面，如果不采取行为禁令，原告的商业秘密一旦被他人非法使用和披露，可能导致权利人受到难以弥补的损失。另一方面，正是基于商业秘密存在秘密性等特征，法院在权利基础和侵权行为方面的认定均存在未实体审理先行判断的困难，审理难度会远远大于对专利权、商标权、著作权等其他知识产权权利的判断。此外，采取行为禁令还要全面考虑行为保全错误可能给被申请人造成的影响甚至是损失。在商业秘密的信息范围未被准确认定之前，采用诉前或诉中禁令还可能将原属于公共领域的信息禁止使用，进而损害社会公共利益。因此，基于侵犯商业秘密民事案件的特点，在判断此类案件是否具备采取禁令的条件时应采取慎重的态度。
（三）鉴定问题
商业秘密案件特别是涉及技术秘密的案件，因为涉及判断原告主张的技术信息是否“不为公众所知悉”、当事人双方的技术信息是否相同或实质性相同等技术问题，不仅当事人容易提出司法鉴定的申请，法院有时也会依职权启动司法鉴定程序。根据司法实践经验，我们认为在启动司法鉴定程序时，法院需注意以下几方面问题。
一是要综合考虑案件具体情况、鉴定费用及时间成本等因素，如果通过专家咨询、专家听证、专家辅助人出庭等方式能够查明技术事实的，则无须启动鉴定程序。
二是如果上述方式确实无法查明事实，在正式启动司法鉴定程序前，应当限时让当事人明确需要鉴定的技术秘密点，防止当事人反复变更秘密点导致无法鉴定或鉴定报告无法覆盖原告主张的全部技术秘密点等问题的出现。
三是对鉴定事项的表述要明确且具有可操作性，特别需要注意的是，不能将涉案技术信息是否属于技术秘密、被告是否实施了原告主张的不正当竞争行为等应由法院判断的法律问题列入需要鉴定的事项。在最终确定鉴定事项前可先与鉴定机构进行沟通，防止鉴定事项不具有可操作性，导致无法鉴定。
四是由于鉴定材料在送交鉴定前必须交由双方质证并予以确定，为打消当事人对技术秘密泄露的顾虑，应采取防止一方当事人通过诉讼或者其中的质证、鉴定等环节获悉他人技术秘密的必要措施。具体包括：要求双方当事人及其代理人签署保密协议，释明泄密的法律责任；对于涉及技术秘密的核心证据，可要求对方当事人在法院内核对，不得将材料复印和取走。此外，还有观点认为可以通过交纳保证金的方式防止泄密，或是弥补泄密给权利人造成的实际损失。但对于此观点，我们认为在实践中并无必要，即使发生泄密情况，另一方当事人仍可以另行提起诉讼进行救济，无需在本案中以保证金的方式来解决。
（四）民刑交叉的问题
《中华人民共和国刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。在司法实践中，针对侵犯商业秘密的特定主体的行为，权利人在提起侵犯商业秘密民事纠纷的同时到公安机关报案并最终进入刑事程序的情形并不鲜见，如何处理两种诉讼程序之间的关系及处置顺序问题是一个难题。两种程序对权利人来讲各有优势，刑事程序由于有公权力的介入，在查明事实方面相比权利人自行取证更有优势；而民事程序的启动门槛较低，并且规定了证据保全、财产保全、行为禁令等保全措施。但是，两种程序之间也存在着是否只要刑事程序被启动（刑事立案），就必须遵循“先刑后民”的处理原则将民事案件中止审理的问题。虽然“先刑后民”具有合理性和可行性，但在实践中也存在以下问题：一是可能出现刑事诉讼已经认定行为人的行为构成侵犯商业秘密罪，但在民事诉讼中，通过双方当事人充分举证、质证，法院认为原告请求保护的信息不构成商业秘密的情况；二是两种程序在保护对象、举证责任、证据形式、证明标准上均有所不同，很可能会发生证据采信及事实认定上的不一致；三是刑事诉讼更注重对被损害的社会关系的修复和制裁犯罪行为，而民事诉讼更注重对商业秘密权利人受损利益的补偿。因此，在“先刑后民”的诉讼程序设置下，权利人的合法权益无法得到及时有效的维护。
基于上述问题，对刑民程序的适用方面存在两种不同观点：一种观点认可“先刑后民”的处理原则，但认为在保护“私权”不妨碍“公权”行使的情况下，可以“私权”优先；另一种观点认为应遵循“先民后刑”的原则，对于商业秘密案件应先对受到损害的私权进行救济。在原告麦格昆磁(天津)有限公司与被告夏凌远、苏州瑞泰新金属有限公司侵犯技术秘密纠纷一案【22】中，二审判决对于该案(民事案件)与另案(刑事案件)之间的关系问题进行了以下论述：第一，本案并不符合民事诉讼法规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼的情形。根据在审理侵犯商业秘密民事案件中普遍适用的“接触加相似排除合法来源”原则，现有证据足以认定夏凌远、瑞泰公司侵害了麦格公司的商业秘密，无需以刑事案件的审理结果作为认定构成民事侵权的依据，故无需中止本案审理。第二，我国在刑事案件审理中采取与民事案件审理不同的举证责任分配原则和事实证明标准。在刑事案件中严禁被告人“自证其罪”，对事实和证据均应达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”和“排除一切合理怀疑”的严格证明标准，而民事案件中则采取高度盖然性的证明标准，即在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。因此，就本案而言，本院在民事诉讼程序中采用商业秘密案件审理中通行的“接触加相似排除合法来源”规则认定夏凌远、瑞泰公司构成侵犯商业秘密，该证明方式属于事实推定，但该推定并不当然能够满足刑事诉讼中排除一切合理怀疑的严格证明标准，也不能据此当然弥补刑事案件中可能存在的证据疑点，故不能仅凭此认定上诉人构成侵犯商业秘密罪，即本案中依据民事证明标准所作出的民事侵权司法认定，并不当然成为在刑事案件中定罪量刑的依据。
对此我们认为，在侵犯商业秘密民事诉讼中，从审判效率和对当事人权利保护的角度出发，无需必须遵循“先刑后民”的原则。如果权利人在侵犯商业秘密民事诉讼中提交在先的生效刑事判决，用于证明被诉侵权人侵犯其商业秘密的，可将其作为权利人主张成立的初步证据；但对方当事人提交了相反证据，足以推翻刑事判决的认定除外。如果当事人提交生效的民事判决，用于证明生效刑事判决存在认定错误的，应当启动刑事案件的审判监督程序。此外，对于当事人在刑事案件中所作出的陈述、供述，法院在民事案件审理时应当结合在案证据，对该陈述、供述的真实性作出认定。
七、结语
2019 年《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的行为类型、举证责任分配以及损害赔偿等方面作出了修订，从立法层面上加强了对商业秘密权利人的保护，以往权利人举证难、保护难的问题必将得到改善。但与此同时，新法之下法院的自由裁量空间也更大，如何正确理解和适用新法，平衡各方利益，维护公平、自由的竞争秩序，仍有待在今后的司法实践中进一步探索和研究。
注释：
作者简介：北京市高级人民法院知识产权庭课题组。
1. 数据来源 : 知产宝裁判文书数据库。本次调研于2018年上半年启动，故数据统计分析以2013年-2017年审结案件为基础。
2. 2017 年全国法院共审结知识产权民事一审案件192938件。参见《中国法院知识产权司法保护状况（2017 年）》。
3.共分布在25个省份，图2中仅显示受理案件数量超过10件的8个省份情况。
4.参见孔祥俊：《商业秘密保护的“本”与“道”》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1574130741&ver=1983&signature=-yNmkC77Z5rl-Oc69R5WuhYO4y8yAbr9-s7OibWcBuQqI46fyJEwl5BTyD5l0TV1tKbW-XvI0XUstyuyGTgo3fhZKHAn8UY4xKyqtEV1G0uDiycWk6ZWcc07yp66RV3p&new=1，最后访问日期：2019年6月28日。
5.参见（2013）苏知民终字第159号民事判决书。
6.参见（2015）穗云法知民初字第558号民事判决书。
7.关于此点，在本报告的前述部分已涉及，故在该部分内容中不再赘述。
8.参见(2013)浦民三(知)初字第483号民事判决书。
9.在本次调研的338件案件中，员工侵权的案件共281件，占全部案件的83%。
10.参见《北京市高级人民法院关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答（试行）》第10条。
11.参见（2016）京0108民初7465号民事判决书。
12.参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国民主法制出版社2018年版，第32-33页。
13.参见（2015）朝民（知）初字第35030号民事判决书。
14.参见（2016）京0105民初17538号民事判决书。
15.参见（2015）京知民初字第1605号民事判决书。
16.参见（2013）民三终字第3号民事判决书。
17.参见(2014)豫法知民终字第33号民事判决书。
18.参见蒋志培、孔祥俊、王永昌：《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《法
律适用》2007年第3期，第27页。
19.参见（2018）沪73民终79号民事判决书。
20.参见（2012）徐民三（知）初字第23号民事判决书、（2016）豫民终347号民事判决书。
21.参见（2007）沈民四知初字第189号民事判决书。
22.参见(2013)苏知民终字第159号民事判决书。
京公网安备 11010502049464号