作者：周樨平 南京农业大学人文与社会发展学院教授
关键词广告是目前应用极为广泛的一种推广模式。实践中经常出现将他人的商标选定为自己广告的“关键词”的现象，极易引起商标侵权及不正当竞争纠纷。使用他人商标做关键词可以分为 “显性使用”和“隐性使用”两种，前一种不仅将他人商标用于后台设置，而且在搜索结果链接标题、网页描述以及网页内容中出现，这种“显性使用”极易引发消费者混淆，商标侵权争议不大；而仅将他人商标用于后台设置，未在前台展示该商标，这种“隐性使用”的合法性却存在很大争议。隐性使用仅在搜索引擎的后台系统进行操作，商标并未发挥识别功能，一般不会构成商标侵权，[1]争议主要在于是否构成不正当竞争。近年来地方法院的司法判决逐渐向 “隐性使用不构成不正当竞争“的结论靠拢，但随着最高法院“海亮案”再审判决的出台，又陷入认识上的混乱。本文从比较司法判决中的裁判观点入手，分析隐性使用行为的正当性，以期为相关案件的裁判提供参考。
一、最高法院关于“隐性使用构成不正当竞争”的裁判观点
在“海亮”案[2]中，最高法院认为，依据《反不正当竞争法》第2条判定互联网领域的竞争行为是否具有不正当性，应当结合互联网经济环境下具体商业模式的性质和特点，判断行为人的主观状态，并综合考量该行为对经营者利益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益等方面造成的影响，以是否违背了诚实信用原则和商业道德准则为标准，依法作出判定。认定隐性使用构成不正当竞争，主要基于以下理由：
1.商标的知名度和影响力是企业经过长期使用、广泛宣传所积累的市场成果和商誉，应受法律保护，在竞价排名过程中应当对他人商标予以避让。本案中荣怀方未予避让反而将其设置为关键词，主观上具有攀附“海亮”商誉的故意。
2.隐性使用行为是利用他人商标在消费者心目中的知名度和影响力，将原属于他人的流量吸引至自身网站，提高自身网站的曝光率，从而获取竞争优势，造成了对方竞争利益的损害。
3. 隐性使用的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。满足消费者获取信息的需求不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价，否则将会对消费者权益造成更大程度的损害。
4.隐性使用行为并非通过诚信经营，努力提升自身品牌的质量或口碑而获取竞争优势，如果对此行为不加以规制，必然会挫伤其他市场主体诚信经营的积极性，对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境。
二、下级法院认为“隐性使用不构成不正当竞争”的裁判观点
在最高法院“海亮案”判决之前，浙江省高级人民法院[3]、江苏省高级人民法院[4]和上海市浦东新区人民法院[5]曾对关键词“隐性使用”作出过认定不构成不正当竞争的判决，综合起来其裁判观点如下：
1.隐性使用他人商标的目的是增加点击量，为其带来潜在的交易机会，但商业机会（交易机会）并非法定权利，该种利益究竟能否得到保护，关键要看被诉行为是否具有不正当性。
2.隐性使用者虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但商标权人一方的信息仍然会出现在搜索结果的最上方，并未妨碍其信息的展示，也没有实质性地影响其吸引消费者以及维持品牌忠诚度，因此未对原告的合法权益造成损害。
3.随着搜索引擎行业的发展及其盈利模式的成熟，搜索网站的竞价排名现象已越来越为一般的网络用户所知晓，用户即便搜索到了未涉及关键词的推广内容，也不会因此就产生混淆，而是会根据两者分别提供的信息和服务，进行理性的比较和选择。允许选用他人商业标识作为关键词，反而能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。
4.关键词隐性使用未扰乱正常的市场秩序，也未破坏市场主体的辨识度，没有扰乱正常的市场秩序。
三、关键词隐性使用是否构成不正当竞争行为辨析
可以看出，无论是最高法院还是下级法院，在利用《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为时，都认为应当对经营者利益、消费者利益和公共利益（市场秩序）进行综合考量，也即三元叠加法益的衡量。但他们在分析三种利益是否受到损害时产生了完全相反的认识，本文也采用三元叠加法益衡量的方法对关键词隐性使用行为的正当性进行分析。
（一）关键词隐性使用是否侵害商标权人的合法权益
最高法院在“海亮”案中提出了在竞价排名过程中应当对他人商标予以避让的观点，认为用他人商标做关键词会造成对方的流量损失，损害其竞争利益，这种观点是值得商榷的。竞价排名中将他人商标隐性使用获取的只是“交易机会”，这种交易机会并不具有权利属性，也不存在该机会本属于谁的问题。交易机会本质上是消费者选择商品的机会，在消费者拥有充分选择权的情况下，到底谁会获得交易机会，关键还在于商品的质量、价格、服务谁能够胜出。
对商标权人而言，只要其商品能够正常展示，其链接信息没有被遮蔽，消费者没有被误导，其仍然可以凭借自己的商品优势获得该交易机会，并不存在合法权益受到损害的问题。由商标带来的流量并不必然归属于商标权人，比如一家商店因其商品的特色吸引了大量顾客前来，如果其他人在旁边开了相同的店铺，顾客的分流确实能吸走“流量”，但不能认为这些顾客都是他的，也不能禁止其他人在旁边开店，尽管随着商家的增多必然导致竞争激烈，也可能使他的营业额减少，但这也是正当的竞争。正如德国最高法院在Beta Layout案中指出的，商标权人没有受法律保护的权利来保留其客户群。[6]
在关键词推广中如果消费者没有受到误导、欺骗，商标权人的交易机会就没有被剥夺，也就不存在正当利益的损害，因此隐性使用的正当性判断最重要的是消费者的选择权是否能够得到保障，这也是各国判断关键词广告合法性的重要标准。美国并不承认在不混淆状态之下的“搭便车”行为，关键词商标争议的主要规则是初始兴趣混淆，即消费者在看到广告链接的一刹那仍然需要有混淆的存在，尽管随后进入链接网站混淆就会消失。
美国法院在适用该规则时认为，“原告必须要证明消费者最初相信这个链接与他们要找的有联系而可能去点击它，导致商标拥有者丧失商业机会。[7]该规则的适用范围限定在没有清楚标示的广告上，消费者看到广告后是否会在第一时间认为与原告有关系，是否会引发消费者对产品和服务来源的混淆误认是案件的关键。[8]欧盟法院在Interflora v. Marks&Spencer案中也认为，广告推送如果仅仅是为消费者提供商业上的替代选择，没有提供商标产品的复制品，没有导致淡化或丑化，没有对商标功能造成不利影响，就不能认为是一种侵权行为。[9]也就是说，仅将他人商标用作关键词在计算机后台使用，但在搜索结果列表中没有出现该标识，且不会误导消费者，应认为是“仅仅提供了替代选择”，仍属正当竞争行为。
反不正当竞争法保护的经营者权益是正当竞争的权益，表现在关键词竞争中就是正常展示其商品，通过自身服务获取交易机会的权利。隐性使用行为虽然给使用者带来了交易机会，但同时也并未剥夺商标权人的交易机会，因此有学者认为这种行为在很大程度上达到了经济学意义上的帕累托效率。[10]美国第十巡回法院曾在1-800Contacts案中，通过观察谷歌的关键词服务数据来判断商标权人的利益是否受到损害，该案被告使用了其竞争对手原告的商标做关键词，搜索结果显示被告的网址链接，根据数据统计，涉案关键词在８个月内给被告带来了1626次浏览的机会，但搜索者只点击了25次，法院认为如此低的点击率（大约1.5％）不足以显示使用关键词能够诱惑顾客离开，从而认定侵权并不成立。[11] 该案反映出，隐性使用行为不一定能够给商标权人带来实际的损害。
（二）关键词隐性使用是否侵害消费者利益
关键词隐性使用是在后台使用他人商标，而在搜索结果页面并未出现该商标标识，这种使用是否会对消费者产生混淆和误导不能一概而论。如果通过搜索结果页面网络用户能够清楚地辨别该链接与所搜索的商标没有关系，那么这种关键词推广对消费者而言仅仅是提供了替代选择；但如果搜索结果页面的表达含糊其词，网络用户还是需要点击进去之后才能辨别是否所需商品，这种关键词推广还是会给消费者带来一定的干扰。最高法院在海亮案中没有区分这两种情况，而是一概认为隐性使用会对网络用户造成信息干扰，增加消费者搜索成本，是有失偏颇的。
当搜索结果页面能够清楚地呈现与搜索的商标没有关系时，对消费者而言是增加了选择商品的机会，消费者可以选择其本想购买的商品，也可以继续浏览其他商品看看是否可以获得更满意的商品，此种情况下消费者利益非但没有受到损害，反而得到了增进。
但是当搜索结果页面的语言表达含混不清，则会给消费者造成一定的困扰，消费者需要逐次点击进去查看，而点击之后所展示的网站页面如果也未清晰表达所经营的品牌与关键词商标没有联系，则可能使消费者产生混淆误认，从而损害消费者的利益。
当消费者搜索某一商标时，其搜索的商标权人的自然搜索结果或广告搜索结果出现在搜索结果页面的显著识别位置，这样才不会对其造成信息干扰，影响其选择。
（三）关键词隐性使用是否会损害竞争秩序
最高法院认为利用他人商标做关键词推广会影响搜索引擎基本功能的正常发挥，这一结论需要深入细致地分析。关键词推广是否会影响搜索引擎基本功能，要看广告链接和自然搜索的链接是否能够明确区分，商标权人的链接能否被网络用户轻松地检索到。自然搜索结果是根据搜索引擎开发的算法产生的网站链接的清单，是与用户搜索请求最相关的匹配页面，跟点击付费没有任何关系；而广告和赞助商结果是通过允许广告商投标且为关键词检索条目的使用付费产生的。如果广告和赞助商结果与自然搜索结果没有明显区分，而且付费越多的广告链接在搜索结果中排列越靠前，会使用户难以找到其所要找的网址，从而影响搜索引擎基本功能的正常发挥。由此可见，关键词隐性使用的合法性，很大程度上取决于搜索引擎能否保证商标权人的自然搜索结果不受干扰，处于易于网络用户识别的显著位置，与其他广告链接明显区分。
在商标权人的搜索结果页面能够正常显示，消费者又不会造成混淆误认的情况之下，关键词隐性使用不仅不会损害竞争秩序，而且有助于营造良好的竞争环境。美国隐形眼镜公司1-800 Contacts曾在十多年里通过不断地诉讼以及与竞争对手达成和解协议的方式，禁止竞争对手购买其商标作关键词，联邦贸易委员会认为其与竞争对手签署的协议本质上是一种限制竞争协议，抑制了可以提供较低价格的产品或服务的广告渠道，导致消费者想获取“可比较的信息”变得更加困难，最终可以让1-800 Contacts维持较高价格来售卖其产品，且剥夺了搜索引擎本来可以赚取的大量收入。[12]可见，关键词广告在市场中可以起到促进充分竞争的积极作用，有利于消费者发现不同供应商并比较产品和服务，也是搜索引擎商业模式的重要组成部分。
四、结论
利用他人商标做关键词进行隐性使用是否构成不正当竞争，审查重点应当放在搜索结果页面标示是否清楚、是否会导致消费者混淆误认以及搜索结果中商标权人的链接是否能够被展示在网络用户易于识别的显著位置。在这些都不存在问题的情况下，关键词隐性使用不仅不会损害竞争秩序，还可以促进竞争，增加消费者福利。我国最高法院在“海亮”案中认为在关键词推广中应对他人商标予以避让的观点，可能会导致过度保护，也不一定能促进关键词广告商业模式健康发展。
注释：
1.刘润涛：《关键词推广使用他人商标的反不正当竞争法规制》，《上海财经大学学报》，2016年第4期。
2.中华人民共和国最高人民法院(2022)最高法民再131号民事判决书。
3.浙江省高级人民法院（2020）浙民终 463 号民事判决书。
4.江苏省高级人民法院（2017）苏民申2676号民事裁定书。
5.上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3814号民事判决书。
6.Bundesgerichtschof [BGH] 22 January，2009，Case 1 ZR 30/07 (Ger.) (the "Beta Layout" case).
7.Zachary J.Zweihorn,Searching for Confusion：The Initial Interest Confusion Doctrine and Its Misapplication to Search Engine Sponsored Links,91 Cornell L.Rev.1343,1380(2006).
8.Playboy Enters.,Inc.V.Netscape Communications Corp.,354F.3d 1020(9th Cir.2004)
9.Interflora British Unit v. Marks&Spencer plc,24 March 2011(1)Case C-323/09.
10.陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，《知识产权》2017年第1期。
11.1-800Contacts,Inc.v.Lens.com, Inc.,722F.3d 1229,1224(10th Cir.2013).
12.United States of America Federal Trade Commission Office of Administrative Law Judges,Docket No.9372.
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