作者：李家悦 百度法务部商业化法务负责人
大家好！感谢主办方的邀请，让我有机会在《反不正当竞争法》修订后分享一些想法。先来看一个深圳中院的最新案例（《将他人商标作为搜索关键词，是否侵权？》），该文章的核心观点为：判断将他人商标相关字样用作搜索关键词是否构成侵权，需综合考量商标的显著性与知名度，核心在于是否导致相关公众对商品或服务来源产生误认。这一观点与我们的认知及新修订的《反法》相关条款的规定一致。
情形一：引人误认的，构成不正当竞争
下图是《反法》第七条的条文对比，左侧为征求意见稿，右侧为正式发布稿。相较于征求意见稿，正式稿的关键变化是在涉及“将他人商品名称”等设置为搜索关键词的情形中，特别增加“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为”这一表述。由此，立法层面将关键词使用区分为引人误认与未引人误认两类。实践中，引人误认的行为主要体现为关键词的显性使用，即行为人购买他人关键词后，在自身内容中同样使用该关键词，例如某茶厂购买“存木香普洱茶”关键词，且在内容中使用“存木香普洱茶，原产地茶农直销”，此类行为显然因引人误认构成不正当竞争，对此并无争议。
新《反不正当竞争法》第七条
深圳中院的案例亦是如此：某网店在电商平台售卖精品烤鱼炉时，不仅购买“诸葛烤鱼”关键词，还在商品图片中使用“诸葛烤鱼”的商标，且广告内容亦包含“诸葛烤鱼”，法院认定其构成引人误认的混淆行为。
情形二：未引人误认的，是否构成不正当竞争？
另一类是未引人误认的情形，实践中主要是关键词的隐性使用，即行为人购买他人品牌关键词，但未在广告内容中使用对方品牌标识。例如在苹果应用商店搜索时，搜索京东会出现拼多多广告，同时搜索拼多多也会出现京东广告。可见京东购买了“拼多多”关键词，却在内容中仅表明“京东，又好又便宜”并标注“广告”，此类行为显然不引起误认，但其是否构成不正当竞争仍存疑问。
（一）学理观点
《反法》修订后，经检索学者、专家及律师的意见，主要形成两类观点：一类以浙江大学张伟君教授为代表，认为未引人误认的行为虽不构成《反法》第七条规定的行为，但若行为人违背商业道德、恶意搭便车，扰乱市场竞争秩序或损害其他经营者、消费者合法权益，仍可依据《反法》第二条认定为不正当竞争；
另一类以孔祥俊教授、杜颖教授等为代表，认为此类行为不宜适用《反法》第二条，主要理由有二：一是基于“明示其一即排除其他”的法律解释规则，搜索关键词使用他人商标的行为已由第七条混淆行为调整，排除第二条一般条款的适用；二是从立法过程看，一次审议结果报告显示，为避免规定滥用，相关意见建议明确仅“引人误认”的搜索关键词行为属于混淆类型的不正当竞争，宪法和法律委员会采纳了该意见。可见，立法增加“误认”要件即避免滥用，若再适用第二条则与立法目的相悖。
（二）实践理由
作为互联网搜索引擎从业者，我认为未引人误认的搜索关键词行为不适用于《反法》第二条。以下从实践层面阐述理由：
1.关键词隐性使用是行业普遍模式
在Google香港网站搜索“东方航空”时首条为南方航空广告，百度、360、神马等搜索平台及淘宝、京东、美团等电商平台，苹果、小米、华为等应用商店平台，抖音、快手、微信等文娱社交平台中均存在此类模式。可以讲，无论国内外，只要具备搜索功能的平台就采用该模式，其已运行二十余年，成为行业主流。
2.品牌关键词是搜索广告的重要定位工具
广告发布前，广告主通常会与媒体协商确定广告发布位置，以便明确广告价格及预测广告效果。报刊广告一般通过报刊名称、期次、版面来定位广告，电视通过频道名称、发布时间来定位广告，门户网站通过频道及子频道名称来定位广告，而搜索引擎围绕用户搜索词来聚合信息形成网页，因此通过关键词来确定广告发布位置。
实践中85%的搜索词无商业属性，通常不展现广告。其余15%具备商业属性的搜索词中，商业标识类词汇（如“奔驰”）较通用词汇（如“汽车”）能更精准定位目标用户，广告转化效率更高。某电商平台统计显示，国货消费品牌500强均大量购买其他品牌词作为搜索关键词。可见关键词的本质功能是搜索广告的定位工具，广告主设置他人品牌关键词，是为了更高效地找到目标受众，而非恶意搭便车。
3.海外司法实践普遍认可该商业模式
2013年前欧美对关键词隐性使用的合法性存在分歧，但2013年后，法国最高法院等主流司法辖区的判例均认定其不构成侵权，Google官网亦公示对商标作为关键词使用不予调查或限制。作为中国互联网行业从业者，我希望在海外主要国家司法实践认可该模式的背景下，国内司法界给予同等对待，使企业在激烈竞争中得到更好的发展。
以上是我汇报的内容，谢谢大家！
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