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附两审判决┃“58转铺”商标侵权及不正当竞争案终审宣判

2022-09-20 14:47来源于 知产财经
日前,北京知识产权法院在北京五八信息技术有限公司(以下简称“五八信息公司”)与贵州五八转铺网络科技有限公司(以下简称“五八转铺公司”)商标侵权及不正当竞争案二审中,认定“五八”字号经五八公司长期使用,已经在互联网信息发布平台领域具有较高知名度,五八公司对权利商标已进行了一定规模的宣传和使用,权利商标在在线广告或中介服务行业具有一定的知名度,侵权公司应承担相应责任。

  五八信息公司称,其成立于2005年12月,享有第19897384号“58”商标、第8336996号“58同城”商标、第10100190号“五八同城”商标(以下统称权利商标)专用权。经其长期运营,权利商标和核心品牌“58”“五八”拥有了较高知名度和影响力。五八信息公司发现,成立于2018年10月的五八转铺公司与其从事相同行业,在未经五八信息公司许可的情况下,在所运营的网站、微信公众号以及百度经验网上使用与权利商标相同或高度近似的“58”“58转铺”等标识,并使用“58zpu.com”作为网站域名,明显具有攀附权利商标知名度的主观恶意,极易造成相关公众的混淆,构成对五八信息公司商标权的侵害。故诉至北京市海淀区人民法院,请求法院判定五八转铺公司立即停止侵害五八信息公司第19897384号“58”商标、第8336996号“58同城”商标、第10100190号“五八同城”商标专用权的行为,即五八转铺公司立即停止在其官方网站、微信公众号、微信小程序中使用“58”“58转铺”等侵权标志,立即注销58zpu.com、58zpu.cn域名,或将上述域名转让给五八信息公司注册使用;2.五八转铺公司立即停止不正当竞争行为,即五八转铺公司于判决生效之日起15日内向有关工商行政管理部门申请变更企业名称,变更后的企业名称中不得含有与“五八”相同或近似的字样;同时赔偿五八信息公司经济损失和合理支出共计50万元。

  五八转铺公司辩称,58转铺网站布局与58同城网的网站布局完全不一致,二网址提供的服务类别亦完全不同,双方不存在竞争关系;五八转铺公司关联公司贵州腾速通网络科技有限公司(下称腾速通公司)于2018年9月申请注册第33801849号“黔五八转铺”商标,五八转铺公司于2019年10月经转让后享有该商标专用权,而其使用“五八转铺”作为企业字号,使用58zpu.com作为网站域名,以及注册58zpu.com域名行为均在该商标获准注册之后,不构成侵权和不正当竞争;五八转铺公司使用的58转铺图形标识系其自行设计,且已提交商标注册申请,目前处于实质审查阶段,其并无侵害五八信息公司商标权的主观恶意,对该标识的使用亦不构成侵权;且五八转铺公司自成立至今一直处于亏损状态,并未盈利,58同城网站并非如五八信息公司所称拥有良好口碑,其提出的经济损失等主张缺乏事实依据。

  海淀法院经审理后判定:被告贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止在其官方网站、微信公众号、微信小程序中使用标识和“58转铺”字样;被告贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止使用并注销“58zpu.com”“58zpu.cn”域名;同时向工商行政管理机关申请变更企业名称,变更后的企业名称不得包含“五八”字样;判定被告赔偿原告北京五八信息技术有限公司经济损失50万元及合理开支67807.53元;驳回原告北京五八信息技术有限公司的其他诉讼请求。

  五八转铺公司不服一审法院作出的民事判决,向北京知识产权法院提起上诉。请求法院撤销一审判决,改判驳回五八信息公司的一审全部诉讼请求。

  最终,北京知识产权法院二审维持了北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初24680号民事判决第一、二、四项;撤销民事判决第六项;变更民事判决第三项为本判决生效之日起,贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止涉案不正当竞争行为,即立即停止使用“贵州五八转铺网络科技有限公司”企业名称、“五八”字号;变更民事判决第五项为:本判决生效之日起十日内,贵州五八转铺网络科技有限公司赔偿北京五八信息技术有限公司经济损失432192.47元及合理开支67807.53元;驳回北京五八信息技术有限公司的其他诉讼请求。

  附两审判决

北京五八信息技术有限公司与贵州五八转铺网络科技有限公司等侵害商标权纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京0108民初24680号

  原告:北京五八信息技术有限公司,住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室。

  法定代表人:姚劲波,执行董事兼总经理。

  委托诉讼代理人:杨建恒,北京市中伦律师事务所律师。

  委托诉讼代理人:王叶子,北京市中伦律师事务所律师。

  被告:贵州五八转铺网络科技有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第2栋(2)1单元21层22号。

  法定代表人:刘洪明,执行董事兼总经理。

  委托诉讼代理人:张玲玲,重庆精卓律师事务所律师。

  委托诉讼代理人:刘洪贵,男,贵州五八转铺网络科技有限公司员工。

  被告:北京百度网讯科技有限公司,住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

  法定代表人:梁志祥,经理。

  委托诉讼代理人:戴福堂,北京创博律师事务所律师。

  委托诉讼代理人:胡丹丹,北京创博律师事务所律师。

  原告北京五八信息技术有限公司(下称五八信息公司)与被告贵州五八转铺网络科技有限公司(下称五八转铺公司)、被告北京百度网讯科技有限公司(下称百度公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,本院立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告五八信息公司的委托诉讼代理人杨建恒、王叶子,被告五八转铺公司的委托诉讼代理人张玲玲、刘洪贵,被告百度网讯公司的委托诉讼代理人戴福堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  五八信息公司向本院提出诉讼请求:1.五八转铺公司立即停止侵害五八信息公司第19897384号“58”商标、第8336996号“58同城”商标、第10100190号“五八同城”商标专用权的行为,即五八转铺公司立即停止在其官方网站、微信公众号、微信小程序中使用“58”“58转铺”等侵权标志,立即注销58zpu.com、58zpu.cn域名,或将上述域名转让给五八信息公司注册使用;2.五八转铺公司立即停止不正当竞争行为,即五八转铺公司于判决生效之日起15日内向有关工商行政管理部门申请变更企业名称,变更后的企业名称中不得含有与“五八”相同或近似的字样;3.五八转铺公司在其官方网站、微信公众号、微信小程序、百度经验网站首页显著位置刊登澄清声明,为五八信息公司消除影响,持续时间不得少于30日;4.五八转铺公司赔偿五八信息公司经济损失和合理支出共计50万元(合理开支含律师费63600元、取证费3257.33元、打印费950.2元,共计67807.53元),百度公司对其中20万元承担连带责任。事实和理由:五八信息公司成立于2005年12月,享有第19897384号“58”商标、第8336996号“58同城”商标、第10100190号“五八同城”商标(以下统称权利商标)专用权。经其长期运营,权利商标和核心品牌“58”“五八”拥有了很高知名度和影响力。五八信息公司发现,成立于2018年10月的五八转铺公司与其从事相同行业,在未经五八信息公司许可的情况下,在所运营的网站、微信公众号以及百度经验网上使用与权利商标相同或高度近似的“58”“58转铺”等标识,并使用“58zpu.com”作为网站域名,明显具有攀附权利商标知名度的主观恶意,极易造成相关公众的混淆,构成对五八信息公司商标权的侵害。同时,在五八信息公司的“五八”字号和权利商标均具有较高知名度的情况下,五八转铺公司不仅未合理避让,反而使用与该企业字号和权利商标高度近似的“五八转铺”作为企业字号,具有攀附五八信息公司企业名称和权利商标良好商誉的明显恶意,容易造成相关公众的混淆,构成不正当竞争。百度公司作为百度经验网站的运营主体,对五八信息公司享有较高知名度的权利商标未尽到合理审查注意义务,对五八转铺公司通过百度经验网实施的被诉行为构成帮助侵权,亦应承担相应法律责任。

  五八转铺公司辩称,不同意五八信息公司的全部诉讼请求,理由如下:1.58转铺网站布局与58同城网的网站布局完全不一致,二网址提供的服务类别亦完全不同,双方不存在竞争关系。2.五八转铺公司关联公司贵州腾速通网络科技有限公司(下称腾速通公司)于2018年9月申请注册第33801849号“黔五八转铺”商标,五八转铺公司于2019年10月经转让后享有该商标专用权,而其使用“五八转铺”作为企业字号,使用58zpu.com作为网站域名,以及注册58zpu.com域名行为均在该商标获准注册之后,不构成侵权和不正当竞争。3.五八转铺公司使用的58转铺图形标识系其自行设计,且已提交商标注册申请,目前处于实质审查阶段,其并无侵害五八信息公司商标权的主观恶意,对该标识的使用亦不构成侵权。4.五八转铺公司诚信经营,并获得了多项荣誉,无攀附五八信息公司商誉的必要。5.五八转铺公司自成立至今一直处于亏损状态,并未盈利。6.58同城网站并非如五八信息公司所称拥有良好口碑,其提出的经济损失等主张缺乏事实依据。

  百度公司辩称,不同意五八信息公司的全部诉讼请求,理由如下:1.百度公司是搜索引擎信息检索服务的网络服务提供者,对于五八信息公司商标、企业字号是否具有知名度以及五八转铺公司是否存在侵权行为没有审查义务,客观上也不具备审查能力,对于涉案行为主观上亦不存在过错;且已设置了投诉途径,尽到了事前提示义务,不构成帮助侵权。2.百度公司在2020年5月28日收到本案起诉材料后,于2020年6月16日及时对涉案百度经验贴采取了必要的技术措施,已尽事后注意义务。3.五八信息公司要求百度公司负担其支出的维权费用缺乏事实依据。

  当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述,本院就相关事实认定如下:

  一、与权利商标及五八信息公司经营情况有关的事实

  第19897384号商标的注册人为五八信息公司,核定使用的服务类别为第35类:广告;计算机网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;商业中介服务;通过网站提供商业信息;替他人推销;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;职业介绍;人事管理咨询;为挑选人才而进行的心理测试;在计算机档案中进行数据检索(替他人);商业审计;寻找赞助(截止)。注册有效期自2017年6月28日至2027年6月27日。

  第8336996号“58同城”文字商标的注册人为五八信息公司,核定使用的服务类别为第35类:广告;广告版面设计;广告代理;进出口代理;商业调查;商业行情代理;市场分析;数据通讯网络上的在线广告;替他人推销;为零售目的在通讯媒体上展示商品(替他人);商业审计;寻找赞助(截止)。注册有效期自2012年5月21日至2022年5月20日。

  第10100190号“五八同城”文字商标的注册人为五八信息公司,核定使用的服务类别为第35类:广告;广告代理;数据通讯网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;广告版面设计;商业行情代理;市场分析;商业调查;职业介绍所;替他人推销(截止)。注册有效期自2013年1月7日至2023年1月6日。

  五八转铺公司对上述证据真实性不持异议,但不认可证明目的,认为“58”和“五八”均是公众有权使用的数字,只有在所使用的标识在色彩上与权利商标完全相同才构成相同或近似。百度公司对上述证据三性均不持异议。

  为证明“58”和“五八”为其核心品牌,并作为其服务标识、其自身及管理公司企业字号在经营活动中进行了长期、大量和广泛的使用,并获得了业界和消费者的认可和赞誉,“58”和“五八”品牌具有巨大商业价值,五八信息公司提交了:

  1.58同城网(www.58.com)网页打印件,显示网站首页顶部左上角及页尾左下角均突出使用了“58同城”标识;网站“关于我们”页面亦突出使用了前述标识,并在企业简介、业务范畴部分称“58同城,2005年12月创立于北京……58同城作为中国领先的生活服务平台……”“58同城作为覆盖全领域的生活服务平台……在本地分类信息和生活服务领域,58同城已经建立了全面与本地商家直接接触的服务网络。截止2018年的第一季度数据,58同城在全国范围内共设立30余家分公司,并在500余个城市建立网络平台。凸显出58同城本地化、覆盖广、更专业的商业优势,进一步获得客户和用户的认可,活跃本地商户数量超过1000万。”另,网站首页根据服务类型进行了版块划分,其中页面左上方“北京房产”版块下有租房、整租、合租、品牌公寓、个人房源、二手房、安选房源、新房、商铺出租、商铺出售等标签;页面右侧有“招商加盟58城市合伙人全国招商”标签。

  2.AppStore、华为应用商店等应用下载平台中58同城App的应用详情页打印件,显示应用图标为。

  3.认证信息为“58同城网官方微博”,帐号名为“58同城”,头像为的微博用户主页截图。

  4.58同城微信公众号中所发布的《一图读懂2020年58神奇日云发布会》一文的截图。

  5.国家企业信用信息公示系统打印件,显示五八信息公司的分支机构共45家,其中包括贵阳分公司。

  6.五八信息公司的多家分公司办公地外部及前台照片,显示所使用的品牌标识均为或。

  7.五八信息公司就品牌推广、广告发布等与案外人签订的多份合同及发票、对应线下活动或广告发布照片。其中包括于与北京奥美商务咨询有限公司就“艺术展”活动策划和执行事宜所签订的《客户服务协议》;与重庆天地广告文化传播有限公司签订的《候车亭户外广告代理发布合同》;与北京市龙帆广告有限责任公司签订的《户外广告媒体发布合同》;与科伦比亚户外传媒广告(北京)有限公司签订的《巴士车体广告发布合同》;与北京瑞福天青广告传媒有限公司签订的《2017年铁路媒体合作合同书》;与上海俭鸿文化传媒工作室签订的《58同城品牌定制节目〈神奇面试间〉拍摄制作协议》等。

  8.(2020)京国信内经证字第1350号公证书及多个网站就58同城进行的新闻报道打印件。公证书对多个网站发布的新闻报道进行了公证。例如www.techweb.com.cn于2006年10月16日发布的题为《2006中国最具投资价值企业50强榜单揭晓》的报道,显示58同城分类网排名第34位;中国网络电视台(news.cntv.cn)于2011年4月22日发布了题为《中国移动互联网颁奖58同城一举夺得三大奖》的报道;凤凰网(tech.ifeng.com)2011年9月1日发布了题为《中国品牌与传播大会58同城捧走品牌贡献奖》的报道;北京商报网(www.bbtnews.com.cn)于2018年2月13日发布了题为《2017年度北京商业创新大奖》的报道,显示58集团获奖;人民网(gongyi.people.com.cn)于2019年12月27日发布的题为《五八有限公司获第十四届人民企业社会责任奖年度扶贫奖》的报道。该公证书另对五八信息公司或58集团发布的各类市场报告进行了取证。除公证书取证的前述报道,还有和讯科技网(tech.hexun.com)发布的题为《58同城、安居客打造智能房产服务新生态完善产品矩阵驱动精准营销》《58同城内容社区热议“程序员节”以58部落打造生活服务新生态》、东方资讯网(mini.eastday.com)发布的题为《58同城、安居客荣膺2018长租公寓卓越服务商精细化服务获赞》《58同城联合新华社等共建大数据协作平台》、新浪网(sina.cn)发布的题为《58同城财报解析:招聘接棒房产姚劲波的招聘帝国》《58同城打造“千人千面”新首页多维度满足用户需求》《58同城解码2019中国卓越雇主:IT互联网雇主占比最高,稳定与自由兼具是理想工作》、百度网(baidu.com)发布的题为《58同城荣登2019中国上市公司口碑榜获评最具成长性科技中概股上市公司》、艾瑞网(www.iresearch.com.cn)发布的《艾瑞:58赶集终合体“分类信息+O2O”界定新服务范畴》等报道。

  9.上海艾瑞市场咨询股份有限公司出具的《艾瑞UserTracker分类信息网站及APP数据统计证明》,显示有58同城(58.com)2012年第一季度至2020年第一季度中各季度月均覆盖人数、季度月均浏览页面数及季度月均浏览时间等数据。其中2019年第四季度及2020年第一季度中,58同城(58.com)季度月均覆盖人数分别为4707万人和4003.4万人,季度月均浏览页面数分别为80560万页和51204.9万页,季度月均浏览时间分别为65998.6万分钟和53509.5万分钟。

  10.艾瑞网发布的《2016年中国网络招聘行业发展报告》、移动观象台网站(mi.talkingdata.com)发布的《下沉市场价值几何——下沉市场人群洞察报告》、CTR网站(www.ctrchina.cn)发布的《中国互联网企业广告投放效果评估报告》。其中艾瑞网报告的中国网络招聘行业典型企业分析这一部分提及分类信息平台时列举了58同城的相关信息;移动观象台报告中列举的下沉市场综合服务类TOP3价值应用列举有58同城App;CTR网站报告“互联网企业广告投放效果评估”部分显示“京东商城、58同城、安居客和抖音短视频在各自的品类中更具知名度”“安居客、58同城与苏宁易购广告更有效提升品牌知名度”“饿了么、安居客和58同城广告能让消费者更好记住品牌”“快手、58同城等广告为品牌赢得消费者的更多喜爱”“抖音、58同城等广告使消费者品牌推荐意愿明显增长”“投放效果评估回顾:58同城、抖音短视频等企业整体表现优异”;“四、典型企业案例分析”部分显示“58同城招聘在内容和渠道上双向发力,更获消费者喜爱”“58同城招聘广告获得消费者对平台提供服务价值的高度认可”“58同城招聘广告内容与受众人群精准匹配,价值主张倍受认同”等。

  11.五八信息公司、58集团或58同城所获“iworldawards2014年度金赢销大奖年度创新企业”“北京晨报第七届最具影响力科技企业调查最具影响力APP奖”“中国经营报2015年度最具幸福感企业”“2016第六届中国SO排行榜年度十强”“2014(第三届)中国财经峰会2014最佳品牌形象奖”“2015年度北京互联网违法和不良信息举报工作先进单位”“2016年度北京商业创新品牌”“2017中国互联网企业社会责任实践案例”“2016-2017年度中国互联网公益奖”等奖项的获奖证书或奖杯,“中关村国家商标战略实施示范区商标品牌试点单位”“中国信息消费推进联盟副理事长单位”标识牌或证书,五八信息公司法定代表人姚劲波相关新闻报道。

  12.《58企业简介》PPT打印件,包含企业概况、企业CEO、高层活动、企业文化、公益事业和党建工作7个部分,其中企业概况部分显示“58同城旗下拥有58同城、安居客、转转、中华英才网、58到家、58同镇、赶集网、驾校一点通及58金融9个重点子品牌,员工2万余人,总部设在北京。”

  13.北京建中会计师事务所(普通合伙)出具的《北京五八信息技术有限公司及其关联公司对〈“58同城”品牌主要经济指标表〉执行商定程序的报告》,显示2012年-2018年,“58同城”的营业收入逐年递增,2018年营业收入超过99亿;广告业务宣传费亦呈总体递增趋势,2018年的广告业务宣传费支出超18亿元。

  五八转铺公司对上述证据形式真实性均不持异议,但不认可证明目的。百度公司对前述证据形式真实性亦不持异议,但认为百度公司作为搜索引擎服务提供者,对于商标知名度及企业字号知名度不具有法定的事前审查义务。

  五八信息公司另主张权利商标构成驰名商标,并为此提交了:

  1.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000171592号《关于第15762637号“58乐装”商标无效宣告请求裁定书》,显示“经审理查明……申请人提交的在案证据能够证明在争议商标申请注册之前,申请人的‘58’商标经过宣传和使用已取得较高的知名度”

  2.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第0000042804号《关于第17526907号“五五八”商标无效宣告请求裁定书》,显示“第10138998号‘58.com及图’、第17348068号‘58及图’商标、第17442137号‘伍捌同城’商标、第10100190号‘五八同城’商标(以下称引证商标一、二、三、四)……经审理查明……申请人提交的证据可以证明引证商标经过申请人的长期宣传和使用已具有很高知名度。”

  3.湖南省长沙市中级人民法院作出的(2020)湘01民初604号民事判决书,显示“本院认为,原告使用在广告商的8336996号‘58同城’、第10100190号‘五八同城’商标在中国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉,符合〈最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释〉第十条规定保护条件,本院可认定在被诉侵权行为发生前第8336996号‘58同城’、第10100190号‘五八同城’商标在广告服务上驰名从而适用跨类保护。”

  二被告均认可上述证据的真实性,五八转铺公司对证明目的持有异议,认为判决书并未认定“58同城”为驰名商标,所使用的是“公众知晓并享有较高声誉”的表述,且五八信息公司未证明该判决已生效;百度公司则认为其作为百度经验网的运营主体,不因权利商标具有较高知名度而需要加重自身的审查注意义务。

  二、与被诉行为有关的事实

  (一)与被诉侵害商标权行为有关的事实

  本案中,五八信息公司主张五八转铺公司的下列行为构成对其商标权的侵害:1.五八转铺公司在提供店铺租赁中介服务的58转铺网站、“58转铺”微信公众号和微信小程序中使用的,以及在前述平台中使用“58转铺”字样介绍其服务,系在与权利商标核定使用的服务类别相同的服务中使用与权利商标近似标识的行为,违反商标法第五十七条第二项。2.五八转铺公司在百度经验网中所发布经验帖中使用的与第19897384号商标完全相同,违反商标法第五十七条第一项。3.五八转铺公司注册58zpu.com、58zpu.cn域名的行为违反商标法第五十七条第五项和商标法司法解释第一条。而百度公司与五八信息公司均运营有互联网信息分类网站,应当知晓五八信息公司及权利商标的存在,但其未就前述侵权行为采取必要措施,存在过错,应对前述侵权行为的扩大承担责任。为此,五八信息公司提交的(2019)京长安内经证字第63475、63476号公证书(于2019年12月18日取证公证,下称第63475、63476号公证书)记载:

  清除谷歌浏览器历史记录后,在地址栏中输入www.baidu.com进入百度网,搜索“58转铺”,点击搜索结果第一位的“58转铺”标题进入www.58zpu.com,网站左上角有标识及“找铺转铺就上58转铺”宣传语,页面上方除“首页”标签外,还有“商铺转让”“商铺租售”“写字楼”“仓库厂房地皮”“求租求购”“品牌加盟”“新闻动态”“地图找房”等页面标签,浏览网站首页可见“店铺不好转?交给58转铺”“58转铺找铺省心省时还能够找个好店铺”等用语。网站顶部左侧可选择不同城市。点击首页“重点推荐”栏目下的某一商铺标题,进入相应页面可浏览该商铺的详细信息和图片。返回浏览该网站各页面,页面左上角均有标识。登录网站会员后编辑商铺转让信息,显示需充值后方可发布。重新进入百度网,搜索“百度经验”,点击搜索结果第一位“百度经验——实用生活指南”进入百度经验网(jingyan.baidu.com),在百度经验网中搜索“58转铺”,点击搜索结果第5位的“58转铺小程序发布店铺流程”查看对应经验帖(下称涉案百度经验帖),该经验帖介绍了在微信中的58转铺小程序中如何发布转铺信息,帖内图片显示在微信小程序搜索界面中搜索“58转铺”小程序后,搜索结果中出现的58转铺小程序使用的头像图标为。

  使用公证处提供的华为手机打开微信搜索“58转铺”,搜索结果第一位为头像为的“58转铺”公众号,该公众号帐号详情显示帐号主体为五八转铺公司;关注公众号后点击“消息发布”进入“58转铺”小程序,进入小程序时弹窗显示“58转铺没有中间商直接转铺”,该小程序内发布有多条铺面转让信息。两份公证书另对案外事实进行了公证取证。

  ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示www.58zpu.com和www.58zpu.cn的主办单位为五八转铺公司,审核时间分别为2019年8月16日和2020年3月23日;www.baidu.com的主办单位为百度公司。

  二被告对上述证据真实性均不持异议,但均不认可证明目的。五八转铺公司称其已就所使用的被诉标识申请商标注册,并非恶意使用被诉标识以攀附权利商标的知名度;百度公司称百度网上的相关搜索结果均为自然搜索结果,百度公司不存在对涉案百度经验帖进行编辑和事前明知或应知的可能,不构成帮助侵权。

  为证明五八转铺公司的侵权主观恶意,五八信息公司提交了:

  1.五八转铺公司申请注册的43556647号“58转铺”文字商标、43553020号“58快转”文字商标、43008938号“58商铺网”文字商标、42339384号商标、39845354号“五八转铺”文字商标、39850577号www.58zpu.com商标和39857082号58图形商标的商标详情打印件,显示39845354号“五八转铺”文字商标、39850577号www.58zpu.com商标和39857082号商标三枚商标的注册申请已被驳回,其余商标处于等待实质审查阶段。

  2.腾速通公司申请注册的33794880号“五八转铺”文字商标的商标详情打印件,申请类别为第36类、第38类,显示申请已被驳回。

  3.腾速通公司和五八转铺公司的企业信用信息公示报告,二公司住所地均为贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第7栋(7)1单元13层5号[花果园社区],二公司的法定代表人均为张媛媛。

  4.新浪微博网页截图,显示有名称为“吉林阿宾爆料”的微博用户发布微博称“网友爆料,她在58同城上花钱转让一个店铺,说一个月转不出去就全额退。于是她就交了176元的费用,结果到月以后就联系不上了,打了两次客服都说可以退,他给我联系吉林客服,以后一直没有信,后又打了一遍客服,就说不给退,之前承诺好的,现在说不给退了,不就是骗人吗?”,该条微博另附有多张微信聊天记录截图和微信支付截图。

  5.百度知道网页打印件,有名为“悟空转铺诈骗网”的网友发布网帖称“悟空转铺是诈骗网站……完全的骗子公司,找网络数据查他们IP,查到具体地址在贵州省贵阳市南明区贵阳花果园兰花广场M区七栋1单元13号楼5号”。

  五八信息公司根据上述证据主张五八转铺公司与腾速通公司为关联公司,二公司恶意抢注了含有权利商标主要部分的商标,侵权恶意明显;百度网网友爆料的悟空转铺地址与腾速通公司的住所地一致,结合新浪微博网友的爆料,及五八转铺公司与腾速通公司的关联关系,可证明五八转铺公司进行了欺诈行为,且其行为造成了相关公众混淆,使得公众误认为58转铺与58同城存在特定联系。

  二被告对上述证据真实性均不持异议,但不认可证明目的。五八转铺公司认为:1.其企业字号为五八转铺,其就企业字号申请注册商标的行为并无侵权恶意;其使用的域名58zpu.cn和58zpu.com亦与公司名称一致,该行为亦不存在侵权故意。2.认可其与腾速通公司为关联公司,腾速通公司注册有“黔五八转铺”商标,上述证据恰好能证明五八转铺公司在申请注册现用公司名称和涉案域名前就已经通过关联公司申请并注册了“黔五八转铺”商标。3.相关网友爆料仅为主观意见,不能证明五八转铺公司实际实施了欺诈行为。百度公司认为其不构成侵权,上述证据与其无关。

  (二)与被诉不正当竞争行为有关的事实

  五八信息公司主张五八转铺公司与其从事相同行业,五八转铺公司使用与其字号及权利商标高度近似的“五八转铺”作为企业字号的行为违反反不正当竞争法第六条第二项、第四项和第二条,构成不正当竞争;为此提交的五八信息公司和五八转铺公司的企业信用信息公示报告显示:1.五八信息公司成立于2005年12月12日,五八转铺公司成立于2018年10月8日。2.五八信息公司核准经营范围包含技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让;研究、开发、生产计算机软件;计算机技术培训等;五八转铺公司的核准经营范围计算机软硬件技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务;计算机网络工程施工;通讯系统工程施工;企业形象策划;市场调研;基础软件服务、应用软件服务等。

  二被告对上述证据真实性不持异议,但不认可证明目的。五八转铺公司称其企业名称系经工商部门核准使用的,且使用行为晚于“黔五八转铺”商标的获准注册日,其行为不构成不正当竞争;百度公司认为其对被诉行为是否构成不正当竞争不具有审查义务,也无法判断。

  庭审过程中,五八信息公司称仅百度经验网帖已删除,其他涉案行为均未停止。

  三、与二被告的主要抗辩意见有关的事实

  (一)五八转铺公司的主要抗辩意见

  1.五八转铺公司与五八信息公司不具有竞争关系

  五八转铺公司称,58转铺网站布局与58同城网布局完全不一致,提供的服务类别亦完全不同,故其与五八信息公司不存在竞争关系。且58转铺网站所使用的标语已改为“转铺找铺就上黔五八转铺”,为此提交www.58zpu.com网页打印件,显示网站页面左上角使用的宣传语为“找铺转铺就上黔五八转铺”,页面中下方使用的宣传语为“找店铺转店铺就上58转铺”。

  2.五八转铺公司未实施部分被诉行为

  五八转铺公司称根据五八信息公司提交的第63475号公证书,百度经验网中的被诉行为系自然搜索结果,其未实施投放广告或上传相关内容的行为。但就涉案百度经验网中经验贴中的“58转铺”小程序头像图标系其运营的小程序头像图标,五八转铺公司未提出异议。

  3.五八转铺公司使用被诉侵权标识、域名、企业名称均具有合法依据

  第一,其关联公司腾速通公司于2018年9月申请注册第33801849号“黔五八转铺”商标,后五八转铺公司于2019年10月经转让后享有该商标专用权,故其使用“五八转铺”作为企业字号,使用58zpu.com作为网站域名,以及注册58zpu.com域名行为均在该商标获准注册之后,不构成侵权和不正当竞争。为此提交:(1)腾速通公司的企业信用信息公示报告;(2)第33801849号“黔五八转铺”商标详情打印件、商标注册证及商标转让证明,显示核定使用类别为第35类:计算机录入服务;通过网站提供商业信息;将信息编入计算机数据库;广告;在通讯媒体上出租广告时间;为零售目的在通讯媒体上展示商品;计算机网络上的在线广告;特许经营的商业管理;市场营销;人员招收(截止),注册人为腾速通公司,注册有效期自2019年7月7日至2029年7月6日止,该商标目前处于撤销/无效宣告申请审查中。2019年10月27日经核准转让给五八转铺公司。

  第二,五八转铺公司使用的标识系其自行设计,且已提交商标注册申请,目前处于实质审查阶段,其并无侵害五八信息公司商标权的主观恶意,对该标识的使用亦不构成侵权。为此提交:(1)商标注册申请书及商标详情打印件,显示申请人为五八转铺公司,申请注册类别为第35类:商业管理辅助、商业管理和组织资讯、商业调查、广告、替他人推销、为他人在互联网上做广告、广告中介、互联网网页式广告的编辑、销售展示架出租、商业企业迁移服务,申请日期为2019年11月14日,该商标处于等待实质审查阶段。(2)黔作登字-2020-F-00121697号作品登记证书及作品样本(作品样本见附件一)。

  4.五八转铺公司无需攀附五八信息公司商誉

  五八转铺公司提交企业信用评价证书五份、诚信供应商登记证书一份和企业资信登记证书一份,称其一直以来诚信经营,并获得了多项荣誉,无攀附五八信息公司商誉的必要。

  5.五八信息公司主张的经济损失等缺乏合理依据

  第一,58同城网站并非如五八信息公司所称拥有良好口碑,五八转铺公司为此提交了腾讯网网页打印件和搜狐网网页打印件,显示有题为《58同城以617亿退市,从一个神奇的网站沦为骗子聚集地?》《58同城招聘信息泛滥上千人受骗追讨无门》《58再出负面新闻,这次该如何“洗白”?》的报道。

  第二,五八转铺公司自成立至今一直处于亏损状态,并未盈利,为此提交了:(1)贵阳市南明区税务局出具的五八转铺公司2018年至2020年的资产负债表,其中2020年度的净利润本年累计金额为-117900元,上年金额为-189105.68元。(2)2018年10月至2020年6月五八转铺公司中国建设银行账号活期存款明细账。

  (二)百度公司的主要抗辩意见

  第一,百度公司是搜索引擎信息检索服务的网络服务提供者,对于五八信息公司商标、企业字号是否具有知名度以及五八转铺公司是否存在侵权行为没有审查义务,客观上也不具备审查能力,对于涉案行为主观上亦不存在过错,不存在主观故意。且已设置了投诉途径,尽到了事前提示义务,不构成帮助侵权。为此提交了(2019)京方正内经证字第3099号公证书,显示百度公司在用户使用推广服务之前,已经在《百度推广服务合同》中多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性,保证推广信息的合法性,避免侵犯他人知识产权或其他合法权益;在首页明确载明百度公司遵守知识产权保护政策及法律,在百度网首页使用前必读中声明若任何人认为通过百度生成链接所指向的第三方网站的内容侵犯其合法权益时,可以进行相应的权利救济,并公开了权利救济渠道、投诉步骤、投诉方式等。

  第二,百度公司在2020年5月28日收到本案起诉材料后,于2020年6月16日及时对涉案百度经验贴采取了必要的技术措施。为此提交了取证视频和北京市方正公证处出具的取证数据保全证书,显示2020年6月15日访问百度经验网搜索“58转铺”后,搜索结果中已无涉案百度经验帖。

  五八信息公司对上述证据真实性不持异议,认可百度公司已删除涉案百度经验帖,但认为权利商标和“58”“五八”品牌确有较高知名度,百度公司未尽到合理注意义务。五八转铺公司对上述证据真实性亦无异议,但称其从未委托百度公司在百度经验网中发布任何信息,涉案百度经验帖与五八转铺公司无关。

  经询,百度公司称百度经验网中呈现的搜索结果均为自然搜索结果,内容均是用户上传,五八转铺公司未在百度网中发布广告等相关内容。

  四、其他

  为证明其为本案支出的合理费用,五八信息公司提交了金额为63600元的律师费发票、金额为9772元的公证费发票和金额为950.2元的设计服务费发票各一张。二被告对上述证据的真实性不持异议,但五八转铺公司认为上述证据不足以证明五八信息公司实际支付了相应费用,且律师费并非必要支出;百度公司亦认为无法证明五八信息公司实际支付了相应费用,且百度公司不应承担上述费用。

  以上事实,有五八信息公司提交的商标注册证、网页打印件、截图、照片、合同、发票、公证书、报告、荣誉证书、奖杯、PPT、裁定书、判决书,五八转铺公司提交的商标注册证、网页打印件、作品登记证书、证书、表格、明细账,百度公司提交的公证书、视频、保全证书等予以证明,本院证据交换笔录、开庭笔录等亦在案佐证。

  本院认为,根据双方当事人的诉辩意见,本案的主要争议焦点为:第一,五八信息公司主张的侵害商标权的行为是否成立;第二,五八信息公司主张的不正当竞争行为是否成立;第三,若侵权成立,二被告应承担何种法律责任。本院对此逐一分析:

  一、关于侵害商标权的行为

  根据五八信息公司提交的商标注册证,该公司为第19897384号商标、第8336996号“58同城”文字商标和第10100190号“五八同城”文字商标的注册人,有权以自己的名义对本案被诉行为提起诉讼。二被告对此不持异议,本院予以确认。

  本案中,五八信息公司主张五八转铺公司如下三项行为侵害其就权利商标享有的商标专用权:1.在所运营的网站、微信公众号和微信小程序中使用标识和“58转铺”字样提供店铺租赁中介服务,属于在相同服务上使用与权利商标近似的标识的行为,易使相关公众产生混淆,违反商标法第五十七条第二项之规定;2.在百度经验网中所发布经验帖中使用的与第19897384号商标完全相同,违反商标法第五十七条第一项;3.注册58zpu.com、58zpu.cn域名并予以使用,违反商标法第五十七条第五项和商标法司法解释第一条。对此,本院具体评述如下:

  (一)关于使用标识和“58转铺”字样的行为

  五八转铺公司在通过其所运营网站、微信公众号、微信小程序提供店铺中介服务的过程中突出使用标识和“58转铺”字样,足以起到识别其所提供的店铺租赁中介服务来源的作用,构成商标性使用。且上述业务范围与第19897384号商标核定使用的第35类商业中介服务相同,属于相同服务;与第8336996号“58同城”文字商标和第10100190号“五八同城”文字商标核定使用的第35类中的广告、数据通讯网络上的在线广告在服务性质、相关受众群体等方面高度重合,属于类似服务。

  至于前述两个被诉侵权标识是否与权利商标构成同一种或近似商标,根据自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称商标司法解释)第九、十条之规定,认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似,应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况,在考虑和对比文字的字形、读音和含义,图形的构图和颜色,或者各构成要素的组合结构等基础上,对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。商标整体或显著识别部分相近,可能造成市场混淆结果的,可以认定为近似商标。据此,被诉标识和“58转铺”字样中,标识由“58”数字、“转铺”中文、“58ZPU.COM”英文及状似房屋轮廓的线条组成,“58转铺”由“58”“转铺”组合而成,从一般公众的普遍认知、呼叫习惯等角度,该两个标识最显著部分均应为“58”数字,即标识与三个权利商标在整体识别效果上相近,构成近似商标。

  根据在案证据,五八信息公司对权利商标进行了一定规模的使用,而被诉侵权标识与权利商标相比仅存在较小差异,以一般公众的注意力为标准,这些差异不足以对区分和识别二者商品或服务来源起到主要作用。另考虑到权利商标在在线广告或中介服务行业具有一定知名度,相关公众对五八转铺公司提供的服务来源产生误认,或者认为上述服务与五八信息公司之间具有商标许可使用或关联关系等特定联系的可能性较大;根据五八信息公司提交的网友评论,亦有用户实际发生了混淆。

  据此,五八转铺公司未经许可在58转铺网站,“58转铺”微信公众号和小程序中使用标识和“58转铺”字样,系在与第19897384号商标核定使用的相同服务上使用与其近似商标,足以造成相关公众的混淆的行为;系在第8336996号“58同城”、第10100190号“五八同城”文字商标核定使用的类似服务上使用与其近似商标,足以造成相关公众的混淆的行为,均违反了商标法第五十七条第二项规定。

  对于五八转铺公司所辩称的其使用被诉侵权标识系基于其对第33801849号“黔五八转铺”商标享有的专用权,被诉侵权标识与该枚商标在构成要素、表现形式和呼叫结果上均完全不同,五八转铺公司并非规范使用其注册商标,故其该项抗辩意见缺乏事实依据。第三,关于五八转铺公司提出的标识系其自行设计以及该标识正在商标申请的实质审查阶段,即便其对该标识享有著作权,其被诉行为亦非著作权意义上的使用,加之其并未就该标识获得商标权,故不能对抗五八信息公司的商标专用权。综上,本院对于五八转铺公司前述抗辩意见,不予采纳。

  (二)关于在百度经验贴中使用标识的行为

  五八信息公司主张的该项行为本质上仍指向五八转铺公司在“58转铺”微信小程序头像图标中使用的行为,与五八转铺公司是否将该小程序的相关内容上传或投放到百度经验网中无根本联系,后者仅是该小程序展现的形式之一,不影响该项被诉行为实施主体仍系五八转铺公司的认定。而结合与第19897384号商标相同,“58转铺”微信小程序所提供的服务与第19897384号商标核定使用的服务相同之事实,五八转铺公司该项行为违反了商标法第五十七条第一项。对于五八转铺公司所称未在百度经验贴中上传相关内容或投放广告的行为之抗辩,本院不予采纳。

  (三)关于注册58zpu.com、58zpu.cn域名的行为

  根据商标法司法解释第一条第三项之规定,将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于侵害商标权行为。本案中,五八转铺公司注册并使用的网站域名58zpu.com以及58zpu.cn,该两个域名的构成为“58”“zpu”的组合,而“zpu”作为拼音简称,不具有显著识别性,即该两个域名的主要识别部分仍为“58”,与权利商标构成近似标识,加之两个域名所解析至的网站提供店铺租赁信息的发布等服务,与第19897384号商标核定使用的服务相同,与第8336996号“58同城”、第10100190号“五八同城”核定使用的服务类似,显然将导致相关公众对该网站提供服务来源的误认,违反了商标法第五十七条第七项之规定。

  就五八转铺公司提出的“黔五八转铺”商标于2018年9月获准注册且其于2019年10月获得该枚商标专用权,而涉案域名通过审核的时间分别为2019年8月16日、2020年3月23日,且域名主要部分与“黔五八转铺”商标相近,故不构成侵权的抗辩,结合涉案域名与“黔五八转铺”商标在构成要素和读音等方面均存在差异,权利商标获准注册时间远早于涉案域名审核通过时间,以及权利商标经五八信息公司使用获得了较高知名度和影响力等事实,五八转铺公司该项抗辩意见缺乏事实依据,本院不予采纳。

  关于五八转铺公司提出的其获得了多项荣誉之抗辩,与其是否实际攀附了五八信息公司商誉并无直接关系,本院对此亦不予采纳。

  二、关于不正当竞争行为

  五八信息公司主张五八转铺公司与其从事相同行业,五八转铺公司使用与其字号及权利商标高度近似的“五八转铺”作为企业字号的行为违反反不正当竞争法第六条第二项、第四项和第二条,构成不正当竞争。

  关于五八信息公司主张的五八转铺公司使用“五八转铺”作为其企业字号系擅自使用其具有一定影响的企业字号一项:首先,根据在案证据,五八信息公司较五八转铺公司成立在先,且在五八转铺公司设立前,“五八”字号经五八信息公司长期使用已经在互联网信息发布平台领域具有较高知名度。其次,五八转铺公司的企业全称为“贵州五八转铺网络科技有限公司”,“五八”和“转铺”字样共同构成了其企业字号,即五八转铺公司客观上实施了将“五八”作为企业字号进行登记注册并使用的行为。再次,五八转铺公司从事的店铺租赁信息发布平台业务与五八信息公司的部分主营业务相同,故被诉行为足以引人误认为五八转铺公司或其提供的服务与五八信息公司存在特定联系。复次,五八转铺公司作为与五八信息公司相同行业的经营者,理应知道“五八”作为五八信息公司字号的使用情况,但其仍将该字样作为企业字号,明显存在主观恶意。综上,五八转铺公司该项被诉行为违反了反不正当竞争法第六条第二项。

  对于五八信息公司据权利商标针对五八转铺公司注册使用企业字号的行为提出的主张,其请求权基础为其对权利商标享有的商标权,故与前项主张有别;至于五八转铺公司将“五八”作为字号注册使用是否违反了反不正当竞争法第六条第四项,商标法第五十八条规定,将他人注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照反不正当竞争法处理。结合该条规定属于引致条款以及反不正当竞争法的具体条款布局和内容,应当同时适用反不正当竞争法第六条第四项进行判断。据此,结合权利商标的显著部分为“58”,“58”与“五八”仅系表现形式有别而在读音等方面均一致,“58”系臆造词,权利商标的知名度,五八信息公司开设了贵阳分公司,五八转铺公司的经营范围、其网站、微信公众号、微信小程序中提供的店铺租赁信息发布与五八信息公司经营范围及提供的服务均重合等事实,五八转铺公司将“五八”注册为企业字号并使用,显然将误导公众,违反了商标法第五十八条和反不正当竞争法第六条第四项。因该项行为已适用反不正当竞争法第六条,故本院对五八信息公司提出的该项行为同时适用反不正当竞争法第二条之主张,亦不再支持。

  五八转铺公司提出的其与五八信息公司非同业竞争者,显然与事实不符;其另提出的其企业名称系正当注册并使用,在我国现有法律框架下,企业名称在不同地域可能存在重合,但本案中,五八转铺公司作为成立在后的五八信息公司同业竞争者,在权利商标和五八信息公司字号具有较高知名度的情况下,仍将“五八”作为企业字号注册并使用,显然系在应知的主观状态下为该项被诉行为,其行为不具有正当性,据此,本院对五八转铺公司的前述抗辩均不予采纳。

  三、二被告应承担的法律责任

  基于前述分析,五八转铺公司应当对其侵害商标权和不正当竞争行为承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失等相应的法律责任。关于停止侵权,五八转铺公司应停止在其网站、微信公众号、微信小程序中使用标识和“58转铺”字样,停止以“五八”作为字号的企业名称,停止使用并注销58zpu.com、58zpu.cn域名。关于消除影响,鉴于五八信息公司提交的证据显示相关公众已对五八转铺公司提供的服务与58同城网提供的服务产生混淆,故五八信息公司要求五八转铺公司刊登声明,为其消除影响的主张,本院亦予以支持。

  关于经济损失的具体数额,鉴于双方均未提交充分证据证明五八信息公司的实际损失或五八转铺公司的侵权获利,本院根据现有证据,综合考虑如下情形对赔偿数额予以酌定:1.权利商标具有较高知名度和影响力,亦具有一定市场价值;2.五八转铺公司实施了多项侵害商标权及不正当竞争行为,且其中多项行为至今未予停止,持续时间较长;3.五八转铺公司作为五八信息公司同业经营者,对权利商标和五八信息公司的企业字号知名度应具有充分了解,而其在此情况下仍实施被诉行为,主观过错明显。综合以上因素,五八信息公司主张的经济损失数额具有合理依据,本院予以支持。五八信息公司就本案支出的公证费、律师费、打印费属于诉讼合理开支,鉴于五八信息公司已提交相应票据,以及本案疑难复杂程度,五八转铺公司应当一并予以赔偿。

  关于百度公司是否应当就五八转铺公司被诉行为承担帮助侵权责任。本案中,涉案百度经验帖系自然搜索结果,百度公司作为搜索引擎服务提供商,其仅应在合理范围内承担注意义务;据此,结合百度公司已尽事前提示义务,且在收到本案起诉后及时进行了删除了涉案百度经验帖,尽到了合理注意义务,不存在主观过错,故对于五八信息公司该项主张,本院不予支持。

  综上,本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第七项,第五十八条,第六十三条第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项,第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:

  一、本判决生效之日起,被告贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止在其官方网站、微信公众号、微信小程序中使用标识和“58转铺”字样;

  二、本判决生效之日起,被告贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止使用并注销“58zpu.com”“58zpu.cn”域名;

  三、本判决生效之日起三十日内,被告贵州五八转铺网络科技有限公司向工商行政管理机关申请变更企业名称,变更后的企业名称不得包含“五八”字样;

  四、本判决生效之日起三十日内,被告贵州五八转铺网络科技有限公司在其官方网站、微信公众号、小程序首页、首屏连续十日刊登声明,就涉案侵害商标权行为为原告北京五八信息技术有限公司消除影响(声明内容须经本院审核,逾期不履行,本院将根据原告北京五八信息技术有限公司的申请,在相关媒体公布判决主要内容,费用由被告贵州五八转铺网络科技有限公司负担);

  五、本判决生效之日起十日内,被告贵州五八转铺网络科技有限公司赔偿原告北京五八信息技术有限公司经济损失50万元及合理开支67807.53元;

  六、驳回原告北京五八信息技术有限公司的其他诉讼请求。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  案件受理费8800元(原告北京五八信息技术有限公司已预交),由被告贵州五八转铺网络科技有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。

  如不服本判决,可于判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,交纳上诉案件受理费,上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费,按自动撤回上诉处理。

  审判长 张 璇

  审判员 王栖鸾

  审判员 刘佳欣

  二〇二一年八月十二日

  书记员 张予馨


贵州五八转铺网络科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

(2021)京73民终4441号

  上诉人(一审被告):贵州五八转铺网络科技有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第2栋(2)1单元21层22号。

  法定代表人:刘洪明,执行董事兼总经理。

  委托诉讼代理人:唐敏,贵州言行律师事务所律师。

  被上诉人(一审原告):北京五八信息技术有限公司,住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室。

  法定代表人:姚劲波,执行董事兼总经理。

  委托诉讼代理人:赵刚,北京市中伦律师事务所律师。

  委托诉讼代理人:王叶子,北京市中伦律师事务所律师。

  被上诉人(一审被告):北京百度网讯科技有限公司,住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

  法定代表人:梁志祥,经理。

  委托诉讼代理人:戴福堂,北京创博律师事务所律师。

  委托诉讼代理人:董奇,北京创博律师事务所律师。

  上诉人贵州五八转铺网络科技有限公司(简称五八转铺公司)与被上诉人北京五八信息技术有限公司(简称五八信息公司)、被上诉人北京百度网讯科技有限公司(简称百度公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称一审法院)作出的(2020)京0108民初24680号民事判决(简称一审判决),于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。五八转铺公司的委托诉讼代理人唐敏,五八信息公司的委托诉讼代理人赵刚、王叶子,百度公司的委托诉讼代理人董奇到庭接受了询问,本案现已审理终结。

  五八转铺公司的上诉请求:1、请求法院撤销一审判决,改判驳回五八信息公司的一审全部诉讼请求。2、请求法院判令本案一、二审诉讼费用由五八信息公司承担。事实及理由:一、一审认定事实不清,认定事实错误,证据不足。(一)五八转铺公司的第33801849号“黔五八转铺”注册商标与五八信息公司的第19897384号“58”商标、第8336996号“58同城”商标、第10100190号“五八同城”商标相比较,无论字形、色彩、构图、含义、组合均不相同,系合法注册使用的权利商标。(二)五八转铺公司使用标识系五八转铺公司自行设计并已进入国家知识产权局实质审查程序,该标识与五八信息公司的商标有明显差异,不构成近似标识。(三)五八信息公司提及的“58转铺”和“58”标识系百度经验网所属百度公司的搜索检索自动生成,并非五八转铺公司提供及发布,五八转铺公司不具有侵权的主观性,百度公司在一审诉讼中对此予以认可,一审法院据此判决百度公司不承担赔偿责任。如果百度公司不侵权责任,五八转铺公司更不应承担侵权责任。(四)五八信息公司主张权利的商标并不是驰名商标,不应享有驰名商标的权利保护。(五)五八转铺公司注册并使用的58zpu.com、58zpu.cn域名,不会导致相关公众对相关网站提供服务来源的误认,未构成商标侵权。(六)五八信息公司开设的贵阳分公司与五八转铺公司的业务范围不同,一审判决认定五八转铺公司提供的服务会与五八信息公司的分公司产生关联与混淆不符合事实。五八信息公司的企业名称并不具有一定影响力和知名度。五八转铺公司依据自己拥有的“黔五八转铺”注册商标所起字号作为企业名称是合法正当使用,五八转铺公司依据在企业信用信息公示网上公示的业务范围开展业务,是行使正当合法权利的行为。五八转铺公司主观上没有突出使用“58”“五八”的故意,客观上也没有突出使用,五八转铺公司的字号全称是“贵州五八转铺网络科技有限公司”,标明了公司来源所属地为贵州。因此,五八转铺公司使用“五八转铺”的企业字号不构成不正当竞争。二、一审判决确定的赔偿数额缺乏法律依据。(一)五八转铺公司主观上没有故意实施侵权的行为。五八转铺公司作为刚进入市场的微小企业,一直处于亏损状态。现有证据不能证明五八转铺公司的经营状况和成交状况等。(二)一审判决确定的赔偿数额超出五八信息公司起诉主张的赔偿数额,违反法律规定。(三)五八信息公司起诉主张的50万元赔偿数额中,明确提出要求百度公司承担其中的20万,而一审判决在认定百度公司不承担赔偿责任的同时,却将相关赔偿责任强加在五八转铺公司身上,缺乏事实与法律依据。综上,五八转铺公司提起上诉,诉如所请。

  五八信息公司辩称:一审判决认定事实清楚、适用法律正确,不同意五八转铺公司的上诉请求,请求驳回上诉,维持一审判决。

  百度辩称:一审判决认定事实清楚、适用法律正确,不同意五八转铺公司的上诉请求,请求驳回上诉,维持一审判决。

  五八信息公司向一审法院提出诉讼请求:1.五八转铺公司立即停止侵害五八信息公司第19897384号“58”商标、第8336996号“58同城”商标、第10100190号“五八同城”商标专用权的行为,即五八转铺公司立即停止在其官方网站、微信公众号、微信小程序中使用“58”“58转铺”等侵权标识,立即注销58zpu.com、58zpu.cn域名,或将上述域名转让给五八信息公司注册使用;2.五八转铺公司立即停止不正当竞争行为,即五八转铺公司于判决生效之日起15日内向有关工商行政管理部门申请变更企业名称,变更后的企业名称中不得含有与“五八”相同或近似的字样;3.五八转铺公司在其官方网站、微信公众号、微信小程序、百度经验网站首页显著位置刊登澄清声明,为五八信息公司消除影响,持续时间不得少于30日;4.五八转铺公司赔偿五八信息公司经济损失和合理支出共计50万元(合理开支含律师费63600元、取证费3257.33元、打印费950.2元,共计67807.53元),百度公司对其中20万元承担连带责任。事实和理由:五八信息公司成立于2005年12月,享有第19897384号“58”商标、第8336996号“58同城”商标、第10100190号“五八同城”商标(以下统称权利商标)专用权。经其长期运营,权利商标和核心品牌“58”“五八”拥有了很高知名度和影响力。五八信息公司发现,成立于2018年10月的五八转铺公司与其从事相同行业,在未经五八信息公司许可的情况下,在所运营的网站、微信公众号以及百度经验网上使用与权利商标相同或高度近似的“58”“58转铺”等标识,并使用“58zpu.com”作为网站域名,明显具有攀附权利商标知名度的主观恶意,极易造成相关公众的混淆,构成对五八信息公司商标权的侵害。同时,在五八信息公司的“五八”字号和权利商标均具有较高知名度的情况下,五八转铺公司不仅未合理避让,反而使用与该企业字号和权利商标高度近似的“五八转铺”作为企业字号,具有攀附五八信息公司企业名称和权利商标良好商誉的明显恶意,容易造成相关公众的混淆,构成不正当竞争。百度公司作为百度经验网站的运营主体,对五八信息公司享有较高知名度的权利商标未尽到合理审查注意义务,对五八转铺公司通过百度经验网实施的被诉行为构成帮助侵权,亦应承担相应法律责任。

  一审法院经审理查明:

  一、与权利商标及五八信息公司经营情况有关的事实

  第19897384号商标的注册人为五八信息公司,核定使用的服务类别为第35类:广告;计算机网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;商业中介服务;通过网站提供商业信息;替他人推销;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;职业介绍;人事管理咨询;为挑选人才而进行的心理测试;在计算机档案中进行数据检索(替他人);商业审计;寻找赞助(截止)。注册有效期自2017年6月28日至2027年6月27日。

  第8336996号“58同城”文字商标的注册人为五八信息公司,核定使用的服务类别为第35类:广告;广告版面设计;广告代理;进出口代理;商业调查;商业行情代理;市场分析;数据通讯网络上的在线广告;替他人推销;为零售目的在通讯媒体上展示商品(替他人);商业审计;寻找赞助(截止)。注册有效期自2012年5月21日至2022年5月20日。

  第10100190号“五八同城”文字商标的注册人为五八信息公司,核定使用的服务类别为第35类:广告;广告代理;数据通讯网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;广告版面设计;商业行情代理;市场分析;商业调查;职业介绍所;替他人推销(截止)。注册有效期自2013年1月7日至2023年1月6日。

  五八转铺公司对上述证据真实性不持异议,但不认可证明目的,认为“58”和“五八”均是公众有权使用的数字,只有在所使用的标识在色彩上与权利商标完全相同才构成相同或近似。百度公司对上述证据三性均不持异议。

  为证明“58”和“五八”为其核心品牌,并作为其服务标识、其自身及管理公司企业字号在经营活动中进行了长期、大量和广泛的使用,并获得了业界和消费者的认可和赞誉,“58”和“五八”品牌具有巨大商业价值,五八信息公司提交了:

  1.58同城网(www.58.com)网页打印件,显示网站首页顶部左上角及页尾左下角均突出使用了“58同城”标识;网站“关于我们”页面亦突出使用了前述标识,并在企业简介、业务范畴部分称“58同城,2005年12月创立于北京……58同城作为中国领先的生活服务平台……”“58同城作为覆盖全领域的生活服务平台……在本地分类信息和生活服务领域,58同城已经建立了全面与本地商家直接接触的服务网络。截止2018年的第一季度数据,58同城在全国范围内共设立30余家分公司,并在500余个城市建立网络平台。凸显出58同城本地化、覆盖广、更专业的商业优势,进一步获得客户和用户的认可,活跃本地商户数量超过1000万。”另,网站首页根据服务类型进行了版块划分,其中页面左上方“北京房产”版块下有租房、整租、合租、品牌公寓、个人房源、二手房、安选房源、新房、商铺出租、商铺出售等标签;页面右侧有“招商加盟58城市合伙人全国招商”标签。

  2.AppStore、华为应用商店等应用下载平台中58同城App的应用详情页打印件,显示应用图标为。

  3.认证信息为“58同城网官方微博”,帐号名为“58同城”,头像为的微博用户主页截图。

  4.58同城微信公众号中所发布的《一图读懂2020年58神奇日云发布会》一文的截图。

  5.国家企业信用信息公示系统打印件,显示五八信息公司的分支机构共45家,其中包括贵阳分公司。

  6.五八信息公司的多家分公司办公地外部及前台照片,显示所使用的品牌标识均为或。

  7.五八信息公司就品牌推广、广告发布等与案外人签订的多份合同及发票、对应线下活动或广告发布照片。其中包括于与北京奥美商务咨询有限公司就“艺术展”活动策划和执行事宜所签订的《客户服务协议》;与重庆天地广告文化传播有限公司签订的《候车亭户外广告代理发布合同》;与北京市龙帆广告有限责任公司签订的《户外广告媒体发布合同》;与科伦比亚户外传媒广告(北京)有限公司签订的《巴士车体广告发布合同》;与北京瑞福天青广告传媒有限公司签订的《2017年铁路媒体合作合同书》;与上海俭鸿文化传媒工作室签订的《58同城品牌定制节目〈神奇面试间〉拍摄制作协议》等。

  8.(2020)京国信内经证字第1350号公证书及多个网站就58同城进行的新闻报道打印件。公证书对多个网站发布的新闻报道进行了公证。例如www.techweb.com.cn于2006年10月16日发布的题为《2006中国最具投资价值企业50强榜单揭晓》的报道,显示58同城分类网排名第34位;中国网络电视台(news.cntv.cn)于2011年4月22日发布了题为《中国移动互联网颁奖58同城一举夺得三大奖》的报道;凤凰网(tech.ifeng.com)2011年9月1日发布了题为《中国品牌与传播大会58同城捧走品牌贡献奖》的报道;北京商报网(www.bbtnews.com.cn)于2018年2月13日发布了题为《2017年度北京商业创新大奖》的报道,显示58集团获奖;人民网(gongyi.people.com.cn)于2019年12月27日发布的题为《五八有限公司获第十四届人民企业社会责任奖年度扶贫奖》的报道。该公证书另对五八信息公司或58集团发布的各类市场报告进行了取证。除公证书取证的前述报道,还有和讯科技网(tech.hexun.com)发布的题为《58同城、安居客打造智能房产服务新生态完善产品矩阵驱动精准营销》《58同城内容社区热议“程序员节”以58部落打造生活服务新生态》、东方资讯网(mini.eastday.com)发布的题为《58同城、安居客荣膺2018长租公寓卓越服务商精细化服务获赞》《58同城联合新华社等共建大数据协作平台》、新浪网(sina.cn)发布的题为《58同城财报解析:招聘接棒房产姚劲波的招聘帝国》《58同城打造“千人千面”新首页多维度满足用户需求》《58同城解码2019中国卓越雇主:IT互联网雇主占比最高,稳定与自由兼具是理想工作》、百度网(baidu.com)发布的题为《58同城荣登2019中国上市公司口碑榜获评最具成长性科技中概股上市公司》、艾瑞网(www.iresearch.com.cn)发布的《艾瑞:58赶集终合体“分类信息+O2O”界定新服务范畴》等报道。

  9.上海艾瑞市场咨询股份有限公司出具的《艾瑞UserTracker分类信息网站及APP数据统计证明》,显示有58同城(58.com)2012年第一季度至2020年第一季度中各季度月均覆盖人数、季度月均浏览页面数及季度月均浏览时间等数据。其中2019年第四季度及2020年第一季度中,58同城(58.com)季度月均覆盖人数分别为4707万人和4003.4万人,季度月均浏览页面数分别为80560万页和51204.9万页,季度月均浏览时间分别为65998.6万分钟和53509.5万分钟。

  10.艾瑞网发布的《2016年中国网络招聘行业发展报告》、移动观象台网站(mi.talkingdata.com)发布的《下沉市场价值几何——下沉市场人群洞察报告》、CTR网站(www.ctrchina.cn)发布的《中国互联网企业广告投放效果评估报告》。其中艾瑞网报告的中国网络招聘行业典型企业分析这一部分提及分类信息平台时列举了58同城的相关信息;移动观象台报告中列举的下沉市场综合服务类TOP3价值应用列举有58同城App;CTR网站报告“互联网企业广告投放效果评估”部分显示“京东商城、58同城、安居客和抖音短视频在各自的品类中更具知名度”“安居客、58同城与苏宁易购广告更有效提升品牌知名度”“饿了么、安居客和58同城广告能让消费者更好记住品牌”“快手、58同城等广告为品牌赢得消费者的更多喜爱”“抖音、58同城等广告使消费者品牌推荐意愿明显增长”“投放效果评估回顾:58同城、抖音短视频等企业整体表现优异”;“四、典型企业案例分析”部分显示“58同城招聘在内容和渠道上双向发力,更获消费者喜爱”“58同城招聘广告获得消费者对平台提供服务价值的高度认可”“58同城招聘广告内容与受众人群精准匹配,价值主张倍受认同”等。

  11.五八信息公司、58集团或58同城所获“iworldawards2014年度金赢销大奖年度创新企业”“北京晨报第七届最具影响力科技企业调查最具影响力APP奖”“中国经营报2015年度最具幸福感企业”“2016第六届中国SO排行榜年度十强”“2014(第三届)中国财经峰会2014最佳品牌形象奖”“2015年度北京互联网违法和不良信息举报工作先进单位”“2016年度北京商业创新品牌”“2017中国互联网企业社会责任实践案例”“2016-2017年度中国互联网公益奖”等奖项的获奖证书或奖杯,“中关村国家商标战略实施示范区商标品牌试点单位”“中国信息消费推进联盟副理事长单位”标识牌或证书,五八信息公司法定代表人姚劲波相关新闻报道。

  12.《58企业简介》PPT打印件,包含企业概况、企业CEO、高层活动、企业文化、公益事业和党建工作7个部分,其中企业概况部分显示“58同城旗下拥有58同城、安居客、转转、中华英才网、58到家、58同镇、赶集网、驾校一点通及58金融9个重点子品牌,员工2万余人,总部设在北京。”

  13.北京建中会计师事务所(普通合伙)出具的《北京五八信息技术有限公司及其关联公司对〈“58同城”品牌主要经济指标表〉执行商定程序的报告》,显示2012年-2018年,“58同城”的营业收入逐年递增,2018年营业收入超过99亿;广告业务宣传费亦呈总体递增趋势,2018年的广告业务宣传费支出超18亿元。

  五八转铺公司对上述证据形式真实性均不持异议,但不认可证明目的。百度公司对前述证据形式真实性亦不持异议,但认为百度公司作为搜索引擎服务提供者,对于商标知名度及企业字号知名度不具有法定的事前审查义务。

  五八信息公司另主张权利商标构成驰名商标,并为此提交了:

  1.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000171592号《关于第15762637号“58乐装”商标无效宣告请求裁定书》,显示“经审理查明……申请人提交的在案证据能够证明在争议商标申请注册之前,申请人的‘58’商标经过宣传和使用已取得较高的知名度”

  2.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第0000042804号《关于第17526907号“五五八”商标无效宣告请求裁定书》,显示“第10138998号‘58.com及图’、第17348068号‘58及图’商标、第17442137号‘伍捌同城’商标、第10100190号‘五八同城’商标(以下称引证商标一、二、三、四)……经审理查明……申请人提交的证据可以证明引证商标经过申请人的长期宣传和使用已具有很高知名度。”

  3.湖南省长沙市中级人民法院作出的(2020)湘01民初604号民事判决书,显示“本院认为,原告使用在广告商的8336996号‘58同城’、第10100190号‘五八同城’商标在中国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉,符合〈最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释〉第十条规定保护条件,本院可认定在被诉侵权行为发生前第8336996号‘58同城’、第10100190号‘五八同城’商标在广告服务上驰名从而适用跨类保护。”

  五八转铺公司、百度公司均认可上述证据的真实性,五八转铺公司对证明目的持有异议,认为判决书并未认定“58同城”为驰名商标,所使用的是“公众知晓并享有较高声誉”的表述,且五八信息公司未证明该判决已生效;百度公司则认为其作为百度经验网的运营主体,不因权利商标具有较高知名度而需要加重自身的审查注意义务。

  二、与被诉行为有关的事实

  (一)与被诉侵害商标权行为有关的事实

  本案中,五八信息公司主张五八转铺公司的下列行为构成对其商标权的侵害:1.五八转铺公司在提供店铺租赁中介服务的58转铺网站、“58转铺”微信公众号和微信小程序中使用的,以及在前述平台中使用“58转铺”字样介绍其服务,系在与权利商标核定使用的服务类别相同的服务中使用与权利商标近似标识的行为,违反商标法第五十七条第二项。2.五八转铺公司在百度经验网中所发布经验帖中使用的与第19897384号商标完全相同,违反商标法第五十七条第一项。3.五八转铺公司注册58zpu.com、58zpu.cn域名的行为违反商标法第五十七条第五项和商标法司法解释第一条。而百度公司与五八信息公司均运营有互联网信息分类网站,应当知晓五八信息公司及权利商标的存在,但其未就前述侵权行为采取必要措施,存在过错,应对前述侵权行为的扩大承担责任。为此,五八信息公司提交的(2019)京长安内经证字第63475、63476号公证书(于2019年12月18日取证公证,下称第63475、63476号公证书)记载:

  清除谷歌浏览器历史记录后,在地址栏中输入www.baidu.com进入百度网,搜索“58转铺”,点击搜索结果第一位的“58转铺”标题进入www.58zpu.com,网站左上角有标识及“找铺转铺就上58转铺”宣传语,页面上方除“首页”标签外,还有“商铺转让”“商铺租售”“写字楼”“仓库厂房地皮”“求租求购”“品牌加盟”“新闻动态”“地图找房”等页面标签,浏览网站首页可见“店铺不好转?交给58转铺”“58转铺找铺省心省时还能够找个好店铺”等用语。网站顶部左侧可选择不同城市。点击首页“重点推荐”栏目下的某一商铺标题,进入相应页面可浏览该商铺的详细信息和图片。返回浏览该网站各页面,页面左上角均有标识。登录网站会员后编辑商铺转让信息,显示需充值后方可发布。重新进入百度网,搜索“百度经验”,点击搜索结果第一位“百度经验——实用生活指南”进入百度经验网(jingyan.baidu.com),在百度经验网中搜索“58转铺”,点击搜索结果第5位的“58转铺小程序发布店铺流程”查看对应经验帖(下称涉案百度经验帖),该经验帖介绍了在微信中的58转铺小程序中如何发布转铺信息,帖内图片显示在微信小程序搜索界面中搜索“58转铺”小程序后,搜索结果中出现的58转铺小程序使用的头像图标为。

  使用公证处提供的华为手机打开微信搜索“58转铺”,搜索结果第一位为头像为的“58转铺”公众号,该公众号帐号详情显示帐号主体为五八转铺公司;关注公众号后点击“消息发布”进入“58转铺”小程序,进入小程序时弹窗显示“58转铺没有中间商直接转铺”,该小程序内发布有多条铺面转让信息。两份公证书另对案外事实进行了公证取证。

  ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示www.58zpu.com和www.58zpu.cn的主办单位为五八转铺公司,审核时间分别为2019年8月16日和2020年3月23日;www.baidu.com的主办单位为百度公司。

  五八转铺公司、百度公司对上述证据真实性均不持异议,但均不认可证明目的。五八转铺公司称其已就所使用的被诉标识申请商标注册,并非恶意使用被诉标识以攀附权利商标的知名度;百度公司称百度网上的相关搜索结果均为自然搜索结果,百度公司不存在对涉案百度经验帖进行编辑和事前明知或应知的可能,不构成帮助侵权。

  为证明五八转铺公司的侵权主观恶意,五八信息公司提交了:

  1.五八转铺公司申请注册的43556647号“58转铺”文字商标、43553020号“58快转”文字商标、43008938号“58商铺网”文字商标、42339384号商标、39845354号“五八转铺”文字商标、39850577号www.58zpu.com商标和39857082号58图形商标的商标详情打印件,显示39845354号“五八转铺”文字商标、39850577号www.58zpu.com商标和39857082号商标三枚商标的注册申请已被驳回,其余商标处于等待实质审查阶段。

  2.腾速通公司申请注册的33794880号“五八转铺”文字商标的商标详情打印件,申请类别为第36类、第38类,显示申请已被驳回。

  3.腾速通公司和五八转铺公司的企业信用信息公示报告,二公司住所地均为贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第7栋(7)1单元13层5号[花果园社区],二公司的法定代表人均为张媛媛。

  4.新浪微博网页截图,显示有名称为“吉林阿宾爆料”的微博用户发布微博称“网友爆料,她在58同城上花钱转让一个店铺,说一个月转不出去就全额退。于是她就交了176元的费用,结果到月以后就联系不上了,打了两次客服都说可以退,他给我联系吉林客服,以后一直没有信,后又打了一遍客服,就说不给退,之前承诺好的,现在说不给退了,不就是骗人吗?”,该条微博另附有多张微信聊天记录截图和微信支付截图。

  5.百度知道网页打印件,有名为“悟空转铺诈骗网”的网友发布网帖称“悟空转铺是诈骗网站……完全的骗子公司,找网络数据查他们IP,查到具体地址在贵州省贵阳市南明区贵阳花果园兰花广场M区七栋1单元13号楼5号”。

  五八信息公司根据上述证据主张五八转铺公司与腾速通公司为关联公司,二公司恶意抢注了含有权利商标主要部分的商标,侵权恶意明显;百度网网友爆料的悟空转铺地址与腾速通公司的住所地一致,结合新浪微博网友的爆料,及五八转铺公司与腾速通公司的关联关系,可证明五八转铺公司进行了欺诈行为,且其行为造成了相关公众混淆,使得公众误认为58转铺与58同城存在特定联系。

  五八转铺公司、百度公司对上述证据真实性均不持异议,但不认可证明目的。五八转铺公司认为:1.其企业字号为五八转铺,其就企业字号申请注册商标的行为并无侵权恶意;其使用的域名58zpu.cn和58zpu.com亦与公司名称一致,该行为亦不存在侵权故意。2.认可其与腾速通公司为关联公司,腾速通公司注册有“黔五八转铺”商标,上述证据恰好能证明五八转铺公司在申请注册现用公司名称和涉案域名前就已经通过关联公司申请并注册了“黔五八转铺”商标。3.相关网友爆料仅为主观意见,不能证明五八转铺公司实际实施了欺诈行为。百度公司认为其不构成侵权,上述证据与其无关。

  (二)与被诉不正当竞争行为有关的事实

  五八信息公司主张五八转铺公司与其从事相同行业,五八转铺公司使用与其字号及权利商标高度近似的“五八转铺”作为企业字号的行为违反反不正当竞争法第六条第二项、第四项和第二条,构成不正当竞争;为此提交的五八信息公司和五八转铺公司的企业信用信息公示报告显示:1.五八信息公司成立于2005年12月12日,五八转铺公司成立于2018年10月8日。2.五八信息公司核准经营范围包含技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让;研究、开发、生产计算机软件;计算机技术培训等;五八转铺公司的核准经营范围计算机软硬件技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务;计算机网络工程施工;通讯系统工程施工;企业形象策划;市场调研;基础软件服务、应用软件服务等。

  五八转铺公司、百度公司对上述证据真实性不持异议,但不认可证明目的。五八转铺公司称其企业名称系经工商部门核准使用的,且使用行为晚于“黔五八转铺”商标的获准注册日,其行为不构成不正当竞争;百度公司认为其对被诉行为是否构成不正当竞争不具有审查义务,也无法判断。

  庭审过程中,五八信息公司称仅百度经验网帖已删除,其他涉案行为均未停止。

  三、与五八转铺公司、百度公司主要抗辩意见有关的事实

  (一)五八转铺公司的主要抗辩意见

  1.五八转铺公司与五八信息公司不具有竞争关系

  五八转铺公司称,58转铺网站布局与58同城网布局完全不一致,提供的服务类别亦完全不同,故其与五八信息公司不存在竞争关系。且58转铺网站所使用的标语已改为“转铺找铺就上黔五八转铺”,为此提交www.58zpu.com网页打印件,显示网站页面左上角使用的宣传语为“找铺转铺就上黔五八转铺”,页面中下方使用的宣传语为“找店铺转店铺就上58转铺”。

  2.五八转铺公司未实施部分被诉行为

  五八转铺公司称根据五八信息公司提交的第63475号公证书,百度经验网中的被诉行为系自然搜索结果,其未实施投放广告或上传相关内容的行为。但就涉案百度经验网中经验贴中的“58转铺”小程序头像图标系其运营的小程序头像图标,五八转铺公司未提出异议。

  3.五八转铺公司使用被诉侵权标识、域名、企业名称均具有合法依据

  第一,其关联公司腾速通公司于2018年9月申请注册第33801849号“黔五八转铺”商标,后五八转铺公司于2019年10月经转让后享有该商标专用权,故其使用“五八转铺”作为企业字号,使用58zpu.com作为网站域名,以及注册58zpu.com域名行为均在该商标获准注册之后,不构成侵权和不正当竞争。为此提交:(1)腾速通公司的企业信用信息公示报告;(2)第33801849号“黔五八转铺”商标详情打印件、商标注册证及商标转让证明,显示核定使用类别为第35类:计算机录入服务;通过网站提供商业信息;将信息编入计算机数据库;广告;在通讯媒体上出租广告时间;为零售目的在通讯媒体上展示商品;计算机网络上的在线广告;特许经营的商业管理;市场营销;人员招收(截止),注册人为腾速通公司,注册有效期自2019年7月7日至2029年7月6日止,该商标目前处于撤销/无效宣告申请审查中。2019年10月27日经核准转让给五八转铺公司。

  第二,五八转铺公司使用的标识系其自行设计,且已提交商标注册申请,目前处于实质审查阶段,其并无侵害五八信息公司商标权的主观恶意,对该标识的使用亦不构成侵权。为此提交:(1)商标注册申请书及商标详情打印件,显示申请人为五八转铺公司,申请注册类别为第35类:商业管理辅助、商业管理和组织资讯、商业调查、广告、替他人推销、为他人在互联网上做广告、广告中介、互联网网页式广告的编辑、销售展示架出租、商业企业迁移服务,申请日期为2019年11月14日,该商标处于等待实质审查阶段。(2)黔作登字-2020-F-00121697号作品登记证书及作品样本(作品样本见附件一)。

  4.五八转铺公司无需攀附五八信息公司商誉

  五八转铺公司提交企业信用评价证书五份、诚信供应商登记证书一份和企业资信登记证书一份,称其一直以来诚信经营,并获得了多项荣誉,无攀附五八信息公司商誉的必要。

  5.五八信息公司主张的经济损失等缺乏合理依据

  第一,58同城网站并非如五八信息公司所称拥有良好口碑,五八转铺公司为此提交了腾讯网网页打印件和搜狐网网页打印件,显示有题为《58同城以617亿退市,从一个神奇的网站沦为骗子聚集地?》《58同城招聘信息泛滥上千人受骗追讨无门》《58再出负面新闻,这次该如何“洗白”?》的报道。

  第二,五八转铺公司自成立至今一直处于亏损状态,并未盈利,为此提交了:(1)贵阳市南明区税务局出具的五八转铺公司2018年至2020年的资产负债表,其中2020年度的净利润本年累计金额为-117900元,上年金额为-189105.68元。(2)2018年10月至2020年6月五八转铺公司中国建设银行账号活期存款明细账。

  (二)百度公司的主要抗辩意见

  第一,百度公司是搜索引擎信息检索服务的网络服务提供者,对于五八信息公司商标、企业字号是否具有知名度以及五八转铺公司是否存在侵权行为没有审查义务,客观上也不具备审查能力,对于涉案行为主观上亦不存在过错,不存在主观故意。且已设置了投诉途径,尽到了事前提示义务,不构成帮助侵权。为此提交了(2019)京方正内经证字第3099号公证书,显示百度公司在用户使用推广服务之前,已经在《百度推广服务合同》中多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性,保证推广信息的合法性,避免侵犯他人知识产权或其他合法权益;在首页明确载明百度公司遵守知识产权保护政策及法律,在百度网首页使用前必读中声明若任何人认为通过百度生成链接所指向的第三方网站的内容侵犯其合法权益时,可以进行相应的权利救济,并公开了权利救济渠道、投诉步骤、投诉方式等。

  第二,百度公司在2020年5月28日收到本案起诉材料后,于2020年6月16日及时对涉案百度经验贴采取了必要的技术措施。为此提交了取证视频和北京市方正公证处出具的取证数据保全证书,显示2020年6月15日访问百度经验网搜索“58转铺”后,搜索结果中已无涉案百度经验帖。

  五八信息公司对上述证据真实性不持异议,认可百度公司已删除涉案百度经验帖,但认为权利商标和“58”“五八”品牌确有较高知名度,百度公司未尽到合理注意义务。五八转铺公司对上述证据真实性亦无异议,但称其从未委托百度公司在百度经验网中发布任何信息,涉案百度经验帖与五八转铺公司无关。

  经询,百度公司称百度经验网中呈现的搜索结果均为自然搜索结果,内容均是用户上传,五八转铺公司未在百度网中发布广告等相关内容。

  四、其他

  为证明其为本案支出的合理费用,五八信息公司提交了金额为63600元的律师费发票、金额为9772元的公证费发票和金额为950.2元的设计服务费发票各一张。五八转铺公司、百度公司对上述证据的真实性不持异议,但五八转铺公司认为上述证据不足以证明五八信息公司实际支付了相应费用,且律师费并非必要支出;百度公司亦认为无法证明五八信息公司实际支付了相应费用,且百度公司不应承担上述费用。

  以上事实,有五八信息公司提交的商标注册证、网页打印件、截图、照片、合同、发票、公证书、报告、荣誉证书、奖杯、PPT、裁定书、判决书,五八转铺公司提交的商标注册证、网页打印件、作品登记证书、证书、表格、明细账,百度公司提交的公证书、视频、保全证书等予以证明,证据交换笔录、开庭笔录等亦在案佐证。

  一审法院认为:

  一、关于侵害商标权的行为

  根据五八信息公司提交的商标注册证,该公司为第19897384号商标、第8336996号“58同城”文字商标和第10100190号“五八同城”文字商标的注册人,有权以自己的名义对本案被诉行为提起诉讼。五八转铺公司、百度公司对此不持异议,本院予以确认。

  本案中,五八信息公司主张五八转铺公司如下三项行为侵害其就权利商标享有的商标专用权:1.在所运营的网站、微信公众号和微信小程序中使用标识和“58转铺”字样提供店铺租赁中介服务,属于在相同服务上使用与权利商标近似的标识的行为,易使相关公众产生混淆,违反商标法第五十七条第二项之规定;2.在百度经验网中所发布经验帖中使用的与第19897384号商标完全相同,违反商标法第五十七条第一项;3.注册58zpu.com、58zpu.cn域名并予以使用,违反商标法第五十七条第五项和商标法司法解释第一条。对此,本院具体评述如下:

  (一)关于使用标识和“58转铺”字样的行为

  五八转铺公司在通过其所运营网站、微信公众号、微信小程序提供店铺中介服务的过程中突出使用标识和“58转铺”字样,足以起到识别其所提供的店铺租赁中介服务来源的作用,构成商标性使用。且上述业务范围与第19897384号商标核定使用的第35类商业中介服务相同,属于相同服务;与第8336996号“58同城”文字商标和第10100190号“五八同城”文字商标核定使用的第35类中的广告、数据通讯网络上的在线广告在服务性质、相关受众群体等方面高度重合,属于类似服务。

  至于前述两个被诉侵权标识是否与权利商标构成同一种或近似商标,根据自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称商标司法解释)第九、十条之规定,认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似,应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况,在考虑和对比文字的字形、读音和含义,图形的构图和颜色,或者各构成要素的组合结构等基础上,对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。商标整体或显著识别部分相近,可能造成市场混淆结果的,可以认定为近似商标。据此,被诉标识和“58转铺”字样中,标识由“58”数字、“转铺”中文、“58ZPU.COM”英文及状似房屋轮廓的线条组成,“58转铺”由“58”“转铺”组合而成,从一般公众的普遍认知、呼叫习惯等角度,该两个标识最显著部分均应为“58”数字,即标识与三个权利商标在整体识别效果上相近,构成近似商标。

  根据在案证据,五八信息公司对权利商标进行了一定规模的使用,而被诉侵权标识与权利商标相比仅存在较小差异,以一般公众的注意力为标准,这些差异不足以对区分和识别二者商品或服务来源起到主要作用。另考虑到权利商标在在线广告或中介服务行业具有一定知名度,相关公众对五八转铺公司提供的服务来源产生误认,或者认为上述服务与五八信息公司之间具有商标许可使用或关联关系等特定联系的可能性较大;根据五八信息公司提交的网友评论,亦有用户实际发生了混淆。

  据此,五八转铺公司未经许可在58转铺网站,“58转铺”微信公众号和小程序中使用标识和“58转铺”字样,系在与第19897384号商标核定使用的相同服务上使用与其近似商标,足以造成相关公众的混淆的行为;系在第8336996号“58同城”、第10100190号“五八同城”文字商标核定使用的类似服务上使用与其近似商标,足以造成相关公众的混淆的行为,均违反了商标法第五十七条第二项规定。

  对于五八转铺公司所辩称的其使用被诉侵权标识系基于其对第33801849号“黔五八转铺”商标享有的专用权,被诉侵权标识与该枚商标在构成要素、表现形式和呼叫结果上均完全不同,五八转铺公司并非规范使用其注册商标,故其该项抗辩意见缺乏事实依据。第三,关于五八转铺公司提出的标识系其自行设计以及该标识正在商标申请的实质审查阶段,即便其对该标识享有著作权,其被诉行为亦非著作权意义上的使用,加之其并未就该标识获得商标权,故不能对抗五八信息公司的商标专用权。综上,本院对于五八转铺公司前述抗辩意见,不予采纳。

  (二)关于在百度经验贴中使用标识的行为

  五八信息公司主张的该项行为本质上仍指向五八转铺公司在“58转铺”微信小程序头像图标中使用的行为,与五八转铺公司是否将该小程序的相关内容上传或投放到百度经验网中无根本联系,后者仅是该小程序展现的形式之一,不影响该项被诉行为实施主体仍系五八转铺公司的认定。而结合与第19897384号商标相同,“58转铺”微信小程序所提供的服务与第19897384号商标核定使用的服务相同之事实,五八转铺公司该项行为违反了商标法第五十七条第一项。对于五八转铺公司所称未在百度经验贴中上传相关内容或投放广告的行为之抗辩,一审法院不予采纳。

  (三)关于注册58zpu.com、58zpu.cn域名的行为

  根据商标法司法解释第一条第三项之规定,将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于侵害商标权行为。本案中,五八转铺公司注册并使用的网站域名58zpu.com以及58zpu.cn,该两个域名的构成为“58”“zpu”的组合,而“zpu”作为拼音简称,不具有显著识别性,即该两个域名的主要识别部分仍为“58”,与权利商标构成近似标识,加之两个域名所解析至的网站提供店铺租赁信息的发布等服务,与第19897384号商标核定使用的服务相同,与第8336996号“58同城”、第10100190号“五八同城”核定使用的服务类似,显然将导致相关公众对该网站提供服务来源的误认,违反了商标法第五十七条第七项之规定。

  就五八转铺公司提出的“黔五八转铺”商标于2018年9月获准注册且其于2019年10月获得该枚商标专用权,而涉案域名通过审核的时间分别为2019年8月16日、2020年3月23日,且域名主要部分与“黔五八转铺”商标相近,故不构成侵权的抗辩,结合涉案域名与“黔五八转铺”商标在构成要素和读音等方面均存在差异,权利商标获准注册时间远早于涉案域名审核通过时间,以及权利商标经五八信息公司使用获得了较高知名度和影响力等事实,五八转铺公司该项抗辩意见缺乏事实依据,一审法院不予采纳。

  关于五八转铺公司提出的其获得了多项荣誉之抗辩,与其是否实际攀附了五八信息公司商誉并无直接关系,一审法院对此亦不予采纳。

  二、关于不正当竞争行为

  五八信息公司主张五八转铺公司与其从事相同行业,五八转铺公司使用与其字号及权利商标高度近似的“五八转铺”作为企业字号的行为违反反不正当竞争法第六条第二项、第四项和第二条,构成不正当竞争。

  关于五八信息公司主张的五八转铺公司使用“五八转铺”作为其企业字号系擅自使用其具有一定影响的企业字号一项:首先,根据在案证据,五八信息公司较五八转铺公司成立在先,且在五八转铺公司设立前,“五八”字号经五八信息公司长期使用已经在互联网信息发布平台领域具有较高知名度。其次,五八转铺公司的企业全称为“贵州五八转铺网络科技有限公司”,“五八”和“转铺”字样共同构成了其企业字号,即五八转铺公司客观上实施了将“五八”作为企业字号进行登记注册并使用的行为。再次,五八转铺公司从事的店铺租赁信息发布平台业务与五八信息公司的部分主营业务相同,故被诉行为足以引人误认为五八转铺公司或其提供的服务与五八信息公司存在特定联系。复次,五八转铺公司作为与五八信息公司相同行业的经营者,理应知道“五八”作为五八信息公司字号的使用情况,但其仍将该字样作为企业字号,明显存在主观恶意。综上,五八转铺公司该项被诉行为违反了反不正当竞争法第六条第二项。

  对于五八信息公司据权利商标针对五八转铺公司注册使用企业字号的行为提出的主张,其请求权基础为其对权利商标享有的商标权,故与前项主张有别;至于五八转铺公司将“五八”作为字号注册使用是否违反了反不正当竞争法第六条第四项,商标法第五十八条规定,将他人注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照反不正当竞争法处理。结合该条规定属于引致条款以及反不正当竞争法的具体条款布局和内容,应当同时适用反不正当竞争法第六条第四项进行判断。据此,结合权利商标的显著部分为“58”,“58”与“五八”仅系表现形式有别而在读音等方面均一致,“58”系臆造词,权利商标的知名度,五八信息公司开设了贵阳分公司,五八转铺公司的经营范围、其网站、微信公众号、微信小程序中提供的店铺租赁信息发布与五八信息公司经营范围及提供的服务均重合等事实,五八转铺公司将“五八”注册为企业字号并使用,显然将误导公众,违反了商标法第五十八条和反不正当竞争法第六条第四项。因该项行为已适用反不正当竞争法第六条,故本院对五八信息公司提出的该项行为同时适用反不正当竞争法第二条之主张,亦不再支持。

  五八转铺公司提出的其与五八信息公司非同业竞争者,显然与事实不符;其另提出的其企业名称系正当注册并使用,在我国现有法律框架下,企业名称在不同地域可能存在重合,但本案中,五八转铺公司作为成立在后的五八信息公司同业竞争者,在权利商标和五八信息公司字号具有较高知名度的情况下,仍将“五八”作为企业字号注册并使用,显然系在应知的主观状态下为该项被诉行为,其行为不具有正当性,据此,一审法院对五八转铺公司的前述抗辩均不予采纳。

  三、五八转铺公司、百度公司应承担的法律责任

  基于前述分析,五八转铺公司应当对其侵害商标权和不正当竞争行为承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失等相应的法律责任。关于停止侵权,五八转铺公司应停止在其网站、微信公众号、微信小程序中使用标识和“58转铺”字样,停止以“五八”作为字号的企业名称,停止使用并注销58zpu.com、58zpu.cn域名。关于消除影响,鉴于五八信息公司提交的证据显示相关公众已对五八转铺公司提供的服务与58同城网提供的服务产生混淆,故五八信息公司要求五八转铺公司刊登声明,为其消除影响的主张,一审法院亦予以支持。

  关于经济损失的具体数额,鉴于双方均未提交充分证据证明五八信息公司的实际损失或五八转铺公司的侵权获利,一审法院根据现有证据,综合考虑如下情形对赔偿数额予以酌定:1.权利商标具有较高知名度和影响力,亦具有一定市场价值;2.五八转铺公司实施了多项侵害商标权及不正当竞争行为,且其中多项行为至今未予停止,持续时间较长;3.五八转铺公司作为五八信息公司同业经营者,对权利商标和五八信息公司的企业字号知名度应具有充分了解,而其在此情况下仍实施被诉行为,主观过错明显。综合以上因素,五八信息公司主张的经济损失数额具有合理依据,一审法院予以支持。五八信息公司就本案支出的公证费、律师费、打印费属于诉讼合理开支,鉴于五八信息公司已提交相应票据,以及本案疑难复杂程度,五八转铺公司应当一并予以赔偿。

  关于百度公司是否应当就五八转铺公司被诉行为承担帮助侵权责任。本案中,涉案百度经验帖系自然搜索结果,百度公司作为搜索引擎服务提供商,其仅应在合理范围内承担注意义务;据此,结合百度公司已尽事前提示义务,且在收到本案起诉后及时进行了删除了涉案百度经验帖,尽到了合理注意义务,不存在主观过错,故对于五八信息公司该项主张,一审法院不予支持。

  综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第七项,第五十八条,第六十三条第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项,第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,一审法院作出判决如下:一、本判决生效之日起,贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止在其官方网站、微信公众号、微信小程序中使用标识和“58转铺”字样;二、本判决生效之日起,贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止使用并注销“58zpu.com”“58zpu.cn”域名;三、本判决生效之日起三十日内,贵州五八转铺网络科技有限公司向工商行政管理机关申请变更企业名称,变更后的企业名称不得包含“五八”字样;四、本判决生效之日起三十日内,贵州五八转铺网络科技有限公司在其官方网站、微信公众号、小程序首页、首屏连续十日刊登声明,就涉案侵害商标权行为为北京五八信息技术有限公司消除影响(声明内容须经本院审核,逾期不履行,一审法院将根据北京五八信息技术有限公司的申请,在相关媒体公布判决主要内容,费用由贵州五八转铺网络科技有限公司负担);五、本判决生效之日起十日内,贵州五八转铺网络科技有限公司赔偿北京五八信息技术有限公司经济损失50万元及合理开支67807.53元;六、驳回原告北京五八信息技术有限公司的其他诉讼请求。

  本案二审诉中,五八转铺公司向本院补充提交了第42339384号商标初步审定公告、第50624835号“黔五八转铺”商标注册证,用以证明其实施涉案行为系正当使用注册商标权利的行为,不构成商标侵权和不正当竞争。

  本案二审诉讼中,五八信息公司向本院补充提交如下证据:1.北京市高级人民法院(2021)京行终6444号行政判决书,用以证明五八转铺公司所谓合法使用的商标第33801849号“黔五八转铺”已被宣告无效。2.“黔五八转铺”及图等商标的申请注册信息查询;3.公众号侵权投诉后台记录;4.微信公众号“黔五八转铺”查询结果;证据2、3、4用以证明五八转铺公司在本案一审判决作出后仍未停止涉案商标侵权行为,仍持续申请注册涉案侵权标识,具有明显的侵权恶意;一审判决确定的赔偿数额并不高。

  本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异,故对一审法院查明的事实予以确认。

  本院认为:

  一、关于涉案商标侵权行为是否成立

  根据本案查明的事实,五八信息公司为第19897384号商标、第8336996号“58同城”文字商标和第10100190号“五八同城”文字商标的注册人,依法对前述商标享有注册商标专用权,他人不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。五八信息公司有权就涉案被诉侵权行为提出诉讼。

  (一)关于使用标识和“58转铺”字样的行为

  五八转铺公司在通过其所运营网站、微信公众号、微信小程序提供店铺中介服务的过程中突出使用标识和“58转铺”字样,足以起到识别其所提供的店铺租赁中介服务来源的作用,构成商标性使用。五八转铺公司经营的前述业务范围与第19897384号商标核定使用的第35类商业中介服务相同,属于相同服务;与第8336996号“58同城”文字商标和第10100190号“五八同城”文字商标核定使用的第35类中的广告、数据通讯网络上的在线广告在服务目的、内容、性质及对象等方面相近或高度重合,属于类似服务。

  关于商标近似。被诉标识和“58转铺”字样中,标识由“58”数字、“转铺”中文、“58ZPU.COM”英文及状似房屋轮廓的线条组成,“58转铺”由“58”“转铺”组合而成,从一般公众的普遍认知、呼叫习惯等角度,该两个标识最显著部分均应为“58”数字,即标识与三个权利商标在整体识别效果上相近,构成近似商标。

  在进行商标混淆可能性判断时,应当综合考虑各项因素,包括涉案商标的知名度和显著性、被诉侵权标识的具体使用形态即该领域一般消费者的识别力和注意程度等。根据本案查明的事实,五八信息公司对权利商标已进行了一定规模的宣传和使用,权利商标在在线广告或中介服务行业具有一定知名度;被诉侵权标识与权利商标相比仅存在较小差异,以相关公众的注意力为标准,这些差异不足以对区分和识别二者服务来源起到主要作用。被诉侵权标识和权利商标共存于市场上,容易使相关公众对五八转铺公司提供的服务来源产生误认,即容易误认为上述服务系五八信息公司提供,或其提供者与五八信息公司之间存在商标许可使用或其他关联关系等;此外,根据五八信息公司提交的网友评论,已经有用户实际发生了混淆。

  因此,五八转铺公司未经许可在58转铺网站,“58转铺”微信公众号和小程序中使用标识和“58转铺”字样,系在与第19897384号商标核定使用的相同服务上使用与其近似商标,足以造成相关公众的混淆的行为;系在第8336996号“58同城”、第10100190号“五八同城”文字商标核定使用的类似服务上使用与其近似商标,足以造成相关公众的混淆的行为,均违反了商标法第五十七条第二项规定。一审判决相关认定正确,本院予以确认。

  五八转铺公司向本院补充提交的第42339384号商标核定使用的服务与本案认定构成商标侵权的服务并不相同,故不能实现其证明目的。五八转铺公司的第33801849号“黔五八转铺”商标已经被宣告无效,第50624835号“黔五八转铺”商标与本案被诉侵权标识在构成要素、表现形式和呼叫结果上均完全不同,五八转铺公司并非规范使用其注册商标,故其相关上诉理由缺乏事实依据,本院不予采纳。

  关于五八转铺公司提出的标识系其自行设计以及该标识正在商标申请的实质审查阶段等上诉主张,本院认为,即便其对前述标识享有著作权,其被诉行为并非著作权意义上的使用,亦不能推翻被诉侵权标识侵害五八信息公司权利商标专用权的事实,故本院对于五八转铺公司的该主张亦不予采纳。

  (二)关于在百度经验贴中使用标识的行为

  五八信息公司主张的该项行为本质上仍指向五八转铺公司在“58转铺”微信小程序头像图标中使用的行为,与五八转铺公司是否将该小程序的相关内容上传或投放到百度经验网中无根本联系,后者仅是该小程序展现的形式之一,不影响该项被诉行为实施主体仍系五八转铺公司的认定。而结合与第19897384号商标相同,“58转铺”微信小程序所提供的服务与第19897384号商标核定使用的服务相同之事实,五八转铺公司该项行为违反了商标法第五十七条第一项规定。对于五八转铺公司所称未在百度经验贴中上传相关内容或投放广告的行为之抗辩,一审法院不予采纳并无不当,本院予以确认。

  (三)关于注册58zpu.com、58zpu.cn域名的行为

  将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于侵害商标权行为。本案中,五八转铺公司注册并使用的网站域名58zpu.com以及58zpu.cn,该两个域名的构成为“58”“zpu”的组合,而“zpu”作为拼音简称,不具有显著识别性,即该两个域名的主要识别部分仍为“58”,与权利商标构成近似标识,加之两个域名所解析至的网站提供店铺租赁信息的发布等服务,与第19897384号商标核定使用的服务相同,与第8336996号“58同城”、第10100190号“五八同城”核定使用的服务类似,显然将导致相关公众对该网站提供服务来源的误认,违反了商标法第五十七条第七项之规定。一审判决相关认定正确,本院予以确认。

  二、关于涉案不正当竞争行为是否成立

  关于五八信息公司主张的五八转铺公司使用“五八转铺”作为其企业字号系擅自使用其具有一定影响的企业字号的问题。根据本案查明的事实,五八信息公司较五八转铺公司成立在先,且在五八转铺公司设立前,“五八”字号经五八信息公司长期使用已经在互联网信息发布平台领域具有较高知名度;五八转铺公司的企业全称为“贵州五八转铺网络科技有限公司”,“五八”和“转铺”字样共同构成了其企业字号,即五八转铺公司客观上实施了将“五八”作为企业字号进行登记注册并使用的行为;五八转铺公司从事的店铺租赁信息发布平台业务与五八信息公司的部分主营业务相同,故被诉行为足以引人误认为五八转铺公司或其提供的服务与五八信息公司存在特定联系;五八转铺公司作为与五八信息公司相同行业的经营者,理应知道“五八”作为五八信息公司字号的使用情况,但其仍将该字样作为企业字号,明显存在主观恶意。综上,五八转铺公司该项被诉行为违反了反不正当竞争法第六条第二项。

  对于五八信息公司据权利商标针对五八转铺公司注册使用企业字号的行为提出的主张,其请求权基础为其对权利商标享有的商标权。根据商标法第五十八条规定,将他人注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照反不正当竞争法处理。结合该条规定属于引致条款以及反不正当竞争法第六条的具体条款内容,一审法院认为应当同时适用反不正当竞争法第六条第四项进行判断亦无不当。综合考量五八信息公司权利商标的显著部分为“58”,“58”系臆造词,且“58”与“五八”仅系表现形式有别而在读音等方面均一致;权利商标经五八信息公司长期使用已经在互联网信息发布平台领域具有较高知名度;五八信息公司开设了贵阳分公司,五八转铺公司的经营范围及其网站、微信公众号、微信小程序中提供的店铺租赁信息发布与五八信息公司经营范围及提供的服务均重合等事实,本院认为,五八转铺公司将“五八”注册为企业字号并使用,显然容易误导公众,违反了商标法第五十八条和反不正当竞争法第六条第四项的规定。

  三、五八转铺公司、百度公司应承担的法律责任

  基于前述分析,五八转铺公司应当对其侵害商标权和不正当竞争行为承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失等相应的法律责任。

  关于停止侵权,五八转铺公司应当停止在其网站、微信公众号、微信小程序中使用标识和“58转铺”字样,停止使用以“五八”作为字号的企业名称,停止使用并注销58zpu.com、58zpu.cn域名。需要注意的是,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十五条规定:“依据反不正当竞争法第六条的规定,当事人主张判令被告停止使用或者变更其企业名称的诉讼请求依法应予支持的,人民法院应当判令停止使用该企业名称。”关于五八转铺公司实施的擅自使用五八信息公司有一定影响的企业名称的不正当竞争行为,本院认为,判令五八转铺公司停止使用“贵州五八转铺网络科技有限公司”企业名称、“五八”字号即足以达到制止涉案侵权行为的目的,故无须另行判令五八转铺公司于本判决生效之日起三十日内向市场监督管理机关申请变更企业名称。

  关于消除影响,鉴于五八信息公司提交的证据显示相关公众已对五八转铺公司提供的服务与58同城网提供的服务产生混淆,故五八信息公司要求五八转铺公司刊登声明,为其消除影响的主张,一审法院亦予以支持。

  关于经济损失的具体数额,鉴于双方均未提交充分证据证明五八信息公司的实际损失或五八转铺公司的侵权获利,结合在案证据情况,综合考虑权利商标的知名度和影响力、五八转铺公司实施涉案侵害商标权及不正当竞争行为的性质、情节、表现形式、持续时间及主观过错等因素,本院认为,五八信息公司主张的经济损失数额具有合理依据,故予以全额支持。经查五八信息公司在本案起诉时主张的经济损失和合理支出共计50万元(其中合理开支包含律师费63600元、公证费3257.33元、打印费950.2元,共计67807.53元),故其主张的经济损失数额应为432192.47元,一审判决判令五八转铺公司赔偿五八信息公司经济损失50万元不当,该判决数额已超出五八信息公司起诉主张的经济损失数额,本院依法予以纠正。五八信息公司就本案支出的公证费、律师费、打印费属于诉讼合理开支,鉴于五八信息公司已提交相应票据,结合本案疑难复杂程度,本院对五八转铺公司主张的合理开支均予以支持。

  关于百度公司是否应当就五八转铺公司被诉行为承担帮助侵权责任。本案中,涉案百度经验帖系自然搜索结果,百度公司作为搜索引擎服务提供商,其仅应在合理范围内承担注意义务;据此,结合百度公司已尽事前提示义务,且在收到本案起诉后及时进行了删除了涉案百度经验帖,尽到了合理注意义务,不存在主观过错,故对于五八信息公司该项主张,一审法院不予支持并无不当,本院予以确认。

  综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第七项,第五十八条,第六十三条第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项,第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定之规定,本院作出判决如下:

  一、维持北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初24680号民事判决第一、二、四项;

  二、撤销北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初24680号民事判决第六项;

  三、变更北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初24680号民事判决第三项为:本判决生效之日起,贵州五八转铺网络科技有限公司立即停止涉案不正当竞争行为,即立即停止使用“贵州五八转铺网络科技有限公司”企业名称、“五八”字号;

  四、变更北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初24680号民事判决第五项为:本判决生效之日起十日内,贵州五八转铺网络科技有限公司赔偿北京五八信息技术有限公司经济损失

  432192.47元及合理开支67807.53元;

  五、驳回北京五八信息技术有限公司的其他诉讼请求。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费8800元,由贵州五八转铺网络科技有限公司负担(于本判决生效后七日内交纳);二审案件受理费8800元,由贵州五八转铺网络科技有限公司负担8800元(已交纳)。

  本判决为终审判决。

  审 判 长 刘义军

  审 判 员 范米多

  审 判 员 马兴芳

  二〇二二年八月六日

  法官助理 田 芬

  书 记 员 刘嘉兴

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