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产业分析|【原创】杜颖、曲漾:应用商店的法律地位及其著作权间接侵权责任

2021-06-29 14:59:43 来源于 知产财经 杜颖
本文从应用商店的法律地位入手,聚焦著作权侵权,分析应用商店是否因程序开发方的著作权侵权行为承担间接侵权责任的判定思路。

  文  | 杜颖  中央财经大学知识产权研究中心主任、教授

          曲漾  中央财经大学法学院研究生

  应用商店作为免费或者付费下载应用的平台,连接着应用程序开发者与用户,而随着平台应用程序中盗版侵权产品的出现,应用商店平台提供商也被频频诉至法院,由此也引发了应用商店平台提供者身份与侵权责任认定的争议。本文从应用商店的法律地位入手,聚焦著作权侵权,分析应用商店是否因程序开发方的著作权侵权行为承担间接侵权责任的判定思路。

  一、应用商店法律地位及著作权侵权责任判定的分歧

  2012年,中国作家维权联盟分批诉苹果公司,指控苹果应用商店销售含有多名畅销作家作品的盗版程序。麦家、于卓、李承鹏等作家发现苹果公司未经授权许可在其所经营的苹果应用商店上擅自发布涉案作品,供人在线阅读和下载,并从未向作者支付报酬,认为苹果公司的行为侵犯了他们的合法权益,故起诉要求苹果公司立即停止侵权,删除苹果应用商店中涉案作品并赔偿经济损失。一审、二审法院认为,苹果公司在其经营的应用程序商店中,为涉案应用程序提供下载服务,属于网络服务提供行为,但苹果公司对应用程序进行了符合自身政策需求的选择与挑选,与一般的信息存储空间服务提供者是存在差别的。[1]最高人民法院在再审中对此予以认可,并认为苹果公司通过付费应用直接获得利益,更应当尽到与权利相一致的注意义务,由此认定苹果公司在可以明显感知应用程序的侵权行为时,未尽到预见和制止侵权的义务,存在过错,构成侵权。[2]

  在北京中文在线数字出版股份有限公司(以下简称中文在线公司)与北京奇虎科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中,中文在线公司声称其在作家王跃文授权下取得了《国画》等作品的信息网络传播权,奇虎公司经营的“360手机助手”提供了包含涉案作品的应用程序的下载服务,侵犯了其信息网络传播权。该案二审法院认为,奇虎公司就涉案软件提供的是信息存储空间服务,对开发者上传应用的内容、时间等无法控制,不能要求其对每个应用是否侵犯著作权都进行事前的核实。此外,奇虎公司接到中文在线的通知后,已在合理时间内将涉案应用删除,视为奇虎公司尽到了采取必要措施制止侵权的义务,认定奇虎公司不具有过错,不构成间接侵权。[3]

  通过对上述应用商店涉嫌侵权的案件进行分析,我们可以发现,司法实践对于不同类型的应用商店提供商的主体性质认定不同。在安卓应用商店提供的免费应用程序中存在侵权作品时,法院通常肯定其提供的是信息存储空间服务,但是会根据应用商店平台提供的应用上传规则等文件,分析平台对应用程序上传、撤架的控制力,判定平台是否需要承担更高的注意义务。另一方面,针对苹果应用商店涉嫌侵犯他人信息网络传播权的案件,法院已经注意到了苹果应用商店的特殊性,虽然没有直接对苹果公司的平台性质进行界定,但是肯定了其与一般的网络服务提供商不同。

  对苹果应用商店平台提供者的法律认定,国内学术界也有不同的观点。有人认为,从法院认定苹果公司承担与其获得高额利润相匹配的注意义务的角度,法院更偏向于将苹果公司界定为内容服务提供者。[4]也有人认为,苹果公司角色复杂,对于用户来说,其不仅提供了信息存储空间服务,还充当了应用程序的销售方,因此对苹果公司的侵权责任认定需要分别讨论。[5]还有人认为,苹果应用商店出现的目的是给硬件提供软件服务,其新兴模式决定了其提供的是一种综合了产品信息和服务的平台,应当与传统的网络服务提供商侵权责任认定不同。[6]有人则将苹果应用商店与百度文库这类传统认知下的信息存储空间相比较,发现二者截然不同,又将苹果应用商店与超级卖场类比,最终认为苹果应用商店是一种网络交易平台。[7]通过对司法裁判与学者观点的梳理,我们发现,我国司法实践对于应用商店的性质界定还不够明晰,导致在具体案件中对其侵权责任认定较为模糊。因此,本文通过对不同类型应用商店的经营模式进行分析,确定其法律性质,明确其在著作权侵权中的法律责任认定。

  二、应用商店的法律地位及其特殊性

  在我国应用商店市场中主要包括两种应用商店,苹果应用商店和安卓应用商店。[8]二者的经营模式存在一定的差异,下面将分别讨论其性质及其特殊性。

  (一)苹果应用商店的法律地位及其特殊性

  苹果应用商店是苹果公司专门为iPhone、iPad等移动终端提供下载应用程序的途径,《Apple开发商计划许可协议》第1.2条也对App Store进行了定义,“Apple Store是指贴有Apple、Apple子公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面,通过该等电子商店及店面可以购买获许可应用程序。”[9]在苹果应用商店平台中存在三方主体:苹果公司(应用商店平台提供者)、用户和第三方应用程序开发商。其中,苹果公司掌握App Store的开发与管理权,是平台的主要掌控者。第三方应用程序开发商负责上传程序,对其程序自主定价,但是应用程序开发商要在苹果应用商店开展销售程序,首先需要在苹果公司官网注册开发商账号,再与苹果公司签订《APPLE开发商协议》《Apple开发商计划许可协议》,支付99美元的服务费后,方可使用苹果的iOS开发工具。

  苹果公司对上架的应用有一定的要求,并对应用是否能上架分发有决定权。只有符合苹果公司要求的应用,由其审查批准后,才能获得苹果数字签名并分发。《Apple开发商计划许可协议》规定,“符合Apple的文档资料和计划要求的应用程序,可交予Apple考量通过App Store、B2B计划分发......若阁下交予Apple并被Apple选中,Apple将会对阁下的应用程序进行数字签名并分发。阁下应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等,都必须再次提交给Apple审查,以便让其考量通过App Store分发。”还需要注意的是,苹果公司可以不论是否有合理理由而随时停止销售已上架应用,这规定在《Apple开发商计划许可协议(附录1)》中。[10]

  此外,虽然应用程序开发商有权对应用程序自由定价,但实际交易的过程仍由苹果公司控制。《Apple开发商计划许可协议》规定,“若阁下希望收取费用分发应用程序,希望使用In-App Purchase API来交付收费的内容,阁下须与Apple另行签订协议《附录2》。”《Apple开发商计划许可协议(附录2)》的3.4条记载,“Apple有权收取以下佣金,作为其在本附录2项下为阁下提供代理/居间服务的对价:Apple有权收取相当于每位最终用户应付价款百分之三十(30%)的佣金。”[11]用户下载应用的收益,由苹果公司统一代收,再由苹果公司将收益按照3:7的比例与应用开发者按固定时间进行分成。

  苹果公司通过一系列协议,基本控制了苹果应用商店平台上应用程序开发的方向和标准,不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可在苹果终端上运行的应用程序,为开发商提供相关作业系统、文档资料、应用程序、模拟器、工具、API等内容和服务,还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交,由苹果公司按照自身的需求进行选择。[12]苹果公司对其提供的服务强行收取30%的应用下载费,每一次付费应用的下载都会直接为其带来收益。这些都使其与信息存储空间服务提供商有着极大的区别。传统的信息存储空间服务提供商主要是提供存储技术服务,其本身并不参与内容的编辑和审核,也不参与上传内容的盈利分配。

  有人认为,苹果应用商店平台提供商的身份是双重的,其对在平台上架的应用提供的是存储的服务;对于用户来说,其直接充当了卖方与用户完成买卖交易,分成销售利润。[13]从经营外观上看,确实如此,但是这样分析并不能确定苹果商店平台提供商的地位,无法解决现实中的适用困惑。苹果应用商店作为独立的平台,在经营过程中主要提供的是信息和交易服务,为应用开发商提供开发环境与技术支持,为用户提供交易所必要的信息,为交易双方提供稳定的交易平台。为了实现这一服务目的,其向应用开发者收取99美元的固定技术服务费,按成交额的30%收取技术服务费。为了维护交易秩序与自身运行安全,对开发的应用程序进行审查与管理,这与网络交易平台的管理职责与收益权利具有一致性。也符合《网络交易平台服务规范》第2条中的相关规定。[14]因此,可以认为苹果应用商店平台提供商是一类网络交易平台提供商。[15]

  但是苹果应用商店与一般的网络交易平台相比,存在一定的特殊性,主要体现在以下几个方面:

  第一,苹果应用商店对于应用程序的管理控制力更强。首先在应用上架方面,苹果公司完全按照自身的政策需要选择可以上架的应用,只有满足苹果公司的要求获得数字签名并被选中分发的应用才属于获得许可的应用。而一般意义上的网络交易平台,例如天猫,其主要审查商家的资质,要求资质完整,符合国家、行政法规的许可要求,也即履行《电子商务法》中规定的网络交易平台应该承担的管理义务。[16]

  其次,在内容的审查方面,苹果公司对于应用程序的版权等知识产权事前的审查较为严格。《App Store审核指南》规定,“不得在未经授权的情况下,在App中使用受保护的第三方材料 (例如商标、版权作品、专利设计);也不得在App套装或开发者名称中包含虚假、抄袭或误导性的演示、名称或元数据。App提交方应当是拥有或获授权使用知识产权及其他相关权利的个人或法律实体。”[17]而一般的网络交易服务提供商只对店铺名称中是否存在违反法律法规要求、违背公序良俗的内容进行一般的事前审查,常常利用的是关键词的检索;涉及知识产权侵权问题时,再采取“通知+必要措施”机制。

  此外,苹果应用商店对于应用的撤架具有绝对的控制权,苹果应用商店可以不依据任何理由随时下架任何应用。而一般的网络交易平台会制定一系列的处罚规则,例如天猫,采取的是节点扣分的制度,一旦商铺存在违规行为,对其扣分达到一定分数后进行处罚,通常是限制商铺参加活动的时间,只有达到严重违规的程度,才会对其采取关闭店铺的处罚。[18]

  第二,应用开发商向苹果应用商店支付高额的技术支持费用。应用开发商只有在缴纳技术服务费后,才能被允许使用苹果公司的开发包工具开发出符合iOS运行环境的程序。而在后续经营中,应用开发商仍需要继续支付高费率的服务费。苹果应用商店与C2C网络交易平台相比,虽然二者均提供技术服务,但是,一般的网络交易平台对在其平台经营的商家不会收取较高服务费。与B2C交易平台[19]相比,苹果公司收取的费用仍然不低。以京东为例,京东对在其平台入驻的多数商家收取技术服务费,包括每年固定的技术服务费与按照订单成交额收取一定比例的技术服务费,其中,对珠宝首饰类商品收取的费率最高达10%,其他商品的费率多在2%-6%之间。[20]

  (二)苹果应用商店与我国安卓应用商店的区别

  我国应用商店市场中,还存在一类安卓应用商店,其与苹果应用商店的经营模式存在一定的差异。

  以小米应用商店为例,虽然其经营模式很大程度上仿照了苹果应用商店,对旗下终端提供唯一的应用下载途径,但是小米应用商店是免费向应用开发商与用户提供服务的。根据《小米开发者站应用发布协议》5.1条的规定,“未经小米公司书面同意,发布者不得就其发布的作品向用户收取任何费用。”[21]小米公司对应用开发商提供的是免费的技术服务,对用户提供的也是免费的信息服务。

  苹果应用商店与安卓应用商店对其平台内发布的应用的审查力度不同。虽然安卓应用商店也对上架的应用进行事前审查,但这与苹果应用商店的全面审查不同,尤其体现在知识产权的审查上。按照苹果公司的相关文件规定,在应用中含有受知识产权保护的资料时,苹果公司会要求应用开发者提供授权文件。而多数安卓应用平台的开发者协议规定,开发者应保证提供应用合法合规或者应用商店在审查应用程序时,默认发布者拥有其发布作品的合法权利。[22]我们暂且不去讨论应用商店是否应当承担一定的知识产权审查义务,仅从协议规定出发,安卓应用商店没有为自身设定过高的事前审查义务。

  还需要注意的是,安卓应用商店与一般的网络交易平台提供的服务也存在一定的差异。应用开发商上传应用很大程度上依赖应用商店提供的技术,但是安卓应用商店对此没有收取费用,其收入来源主要是广告收益。安卓应用商店对平台内应用的上传、删除控制力更强,例如《小米开发者站应用发布协议》5.3条规定,“发布者同意:其提供的作品先经小米公司审核并同意后,方可在小米应用商店发布;作品发布后,小米公司有权持续该等审核。且上述审核过程中,小米公司有完全的权利判断是否同意发布或终止发布该作品,包括在不通知发布者的情况下,不同意发布作品,或对已经发布的应用进行删除、屏蔽等处理。”[23]

  三、应用商店著作权间接侵权责任的认定思路

  虽然苹果应用商店与安卓应用商店存在很大的不同,但是二者都属于广义的网络服务提供者。网络服务提供者提供的是一种中介服务,为双方当事人提供网络信息交流和交易活动服务。在一方当事人利用网络服务实施侵权行为时,网络服务提供商如果要因此承担责任则是间接侵权责任。[24]

  间接侵权责任在我国《民法典》中体现为共同侵权的连带责任后果,关于网络服务提供商间接侵权责任的规定集中体现在《民法典》第1197条,“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”最高人民法院颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)第8条规定,网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。在理论上,将“应知”按照“过失”来解释。[25]而《信息网络传播权司法解释》第9条是根据网络服务提供者的客观行为将“应知”解释为“推定知道”。但是在司法实践中,法院并没有对网络服务提供商的主观态度进行讨论,更多地是分析网络服务提供者是否应负有注意义务以及是否尽到注意义务,并据此认定其是否有过错。[26]这是因为在侵权责任法的一般理论中,过错来自于义务的违反。

  从注意义务的角度来判定苹果应用商店的著作权间接侵权责任,实际上借用的是传统侵权分析中的替代责任(vicarious liability)原理,替代责任的原型是雇主责任(Respondeat superior),指的是问责于上(look to the man higher up)。[27]而强调应用商店在应知或者明知的情况下提供服务构成间接侵权的,运用的则是传统侵权分析中的帮助责任(contributory liability)原理,帮助侵权只是共同责任的一个小分支,主要指被告向原告提供产品促成侵权的情形,而共同责任还适用于被告提供侵权行为必需的工具、场所、积极鼓励直接侵权人实施侵权等行为。[28]

  在苹果应用商店涉嫌侵犯信息网络传播权的案件中,法院根据苹果公司《苹果开发商计划许可协议》等文件,明确了苹果应用商店在提供网络服务时,对其平台内的应用有很强的管理控制力。苹果应用商店通过用户下载付费的侵权应用获得的固定比例的收益,属于直接收益。[29]苹果应用商店的特殊性在于,其与一般的网络交易平台相比,对平台的管理控制能力更强;与一般的信息存储空间服务提供商相比,其通过提供的服务直接获利。法院正是因为苹果应用商店这两点特殊之处,认为其要尽到更高的注意义务。

  对于控制能力的理解与判断,可以参考美国判例法对替代责任的认定。应用商店具有“控制”能力,并不意味着其必须要发现、制止侵权,而是指其在经营的过程中有能力区分侵权行为,并且能够控制侵权行为的发生,应用商店因控制能力而被赋予了防范侵权行为发生的义务。[30]替代责任中替代责任方承担的注意义务,也就是应用商店因具备信息管理能力,而承担控制应用开发商侵权的义务,此种义务要求应用商店采取合理的措施避免应用开发商实施损害他人著作权的行为。根据对商店内内容和开发方管控能力的不同,应用商店需要承担与其商业模式、提供服务性质相适应的注意义务。

  另一方面,美国适用替代责任的判例更强调责任替代方的管理控制能力,弱化直接获利作为认定责任构成的因素。[31]我国司法实践则认为,应用商店平台提供商也可能因从侵权行为中直接获利而需要尽到更高的注意义务,这体现为传统民事侵权责任的报偿责任原理,我国《信息网络传播权司法解释》第11条的规定体现了这一精神。[32]需要注意的是,目前应用商店因提供服务而收取的一般性服务费不属于直接获利,我国法院也认为,苹果应用商店每年向应用开发者收取的99美元就不属于直接的获利。

  在分析帮助侵权责任时,裁判者往往又必须进行明知或者应知的判断,这时会涉及到“红旗标准”的运用。“红旗标准”是指当他人实施侵权行为已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬,以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时,认为网络服务提供者“应当知道”侵权行为的存在。[33]《信息网络传播权司法解释》第9条采用不完全列举的方式对网络服务提供者“应知”状态的判断因素做了规定,“(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小,应当具备的管理信息的能力;(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施;(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。”实践中,应用程序涉及知名作品时,应用商店需要对此进行事前的版权审查,尤其要防止处于热播期的知名作品被盗用上传。具体可以依据国家版权局发布的“重点作品版权保护预警名单”进行判断。[34]此外,应用商店可以对特定种类的应用进行审查,例如,当图书阅读程序直接以某一部作品命名时,应用商店应当考虑到权利人不会将其作品以程序的方式上传至应用商店,供大家免费下载阅读。在司法实践中,法院还利用侵权程序的下载量来判断应用商店服务商是否具有注意义务。在中青文诉百度公司利用手机助手侵权作品信息网络传播权一案中,法院认为,涉案作品《高》的下载量超过十万次,文字作品的下载量达到上述程度时应当引起百度公司的合理注意。[35]这种以客观情况来对网络服务商的主观进行判决,虽然比较直观,但也会在一定程度上导致责任的不确定性,[36]非常考验法院的判决说理以及裁判标准统一尺度的把握。

  注释:

  [1] 北京市高级人民法院(2013)高民终字第2619号民事判决书。

  [2] 中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第1298号民事判决书。

  [3] 北京知识产权法院(2018)京73民终310号民事判决书。

  [4] 参见左玉茹:《APP STORE案高收益匹配重责任》,载《电子知识产权》2013第1期。

  [5] 参见赵红仕:《苹果商店著作权问题对策研究》,载《中国版权》2012年第3期。

  [6] 参见沈冲、孙靖:《苹果应用程序商店的法律责任——兼评苹果公司APP store被诉侵权案》,载《电子知识产权》,2013年第1期。

  [7] 参见黄武双:《如何平衡作者和作品传播者利益——以 App Store案件为例》,载《上海法治报》,2012.11.14. 文中提到:“App Store 好比一个传统意义上的超级卖场,设定卖场准入标准(审核机制),接受各路商家(开发者)提供的商品(应用程序),消费者(用户)进入其中选购自己所需商品并付费购买,因而属于网络交易平台服务商。”

  [8] 参见李顶伟:《手机应用商店的分类和发展趋势》,载《企业导报》2012年第13期。

  [9] 资料来源于https://developer.apple.com/terms/,2020年10月28日最后访问。

  [10]  《Apple开发商计划许可协议(附录1)》6.3部分规定:“Apple有权向阁下发出终止通知,随时停止营销和提供以及停止允许最终用户下载获许可应用程序,不管是否有理由。”

  [11]  资料来源于https://developer.apple.com/terms/,2020年10月28日最后访问。

  [12]  中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第1853号民事判决书。

  [13]  参见赵红仕:《苹果商店著作权问题对策研究》,载《中国版权》2012年第3期。 

  [14]  《网络交易平台服务规范》第2条规定:“网络交易平台,指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。网络交易平台提供商,指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。网络交易服务,指网络交易平台提供商为交易当事人提供缔结网络交易合同所必需的信息发布、信息传递、合同订立和存管等服务。”

  [15]  本文提到的网络交易平台提供商提供的是间接模式下的交易平台。宋寒亮在《网络交易平台提供商法律地位的重新界定》一文中提到,间接模式下,平台提供商是独立于交易关系的服务提供者,并不实际参与到交易关系当中,不具有交易关系中的“卖方”或“合营方”地位。参见宋寒亮:《网络交易平台提供商法律地位的重新界定》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2015年第6期。

  [16] 《电子商务法》第27条规定:“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验、登记,建立登记档案,并定期核验更新。”

  [17] 资料来源于https://developer.apple.com/terms/,2020年10月28日最后访问。

  [18] 资料来源于https://rule.taobao.com/detail-143.htm,2020年10月28日最后访问。

  [19] B2C(Business to Consumer) 模式是指网络服务提供者利用互联网技术向企业和消费者之间提供有偿或者无偿的交易平台和交易程序服务,允许交易双方当事人在平台上进行竞价、议价等磋商的在线零售交易模式,比如京东等。参见卜红星:《“互联网+”时代专利开放许可的构建研究》,载《科技与法律》2020年第3期。

  [20] 京东仅对安装服务、机票与酒店预定、租房服务不收取固定技术服务费。资料来源于https://rule.jd.com/rule/ruleDetail.action?ruleId=4245,2020年10月28日最后访问。

  [21] 资料来源于https://dev.mi.com/docs/appsmarket/distribution/agreements/#3,2020年10月28日最后访问。

  [22] 例如,《小米开发者站应用发布协议》4.1条规定:“发布者在小米应用商店上载发布的作品的所有权和知识产权归属于发布者或其合法权利人。作品如涉及到第三方的合法权利,发布者应在作品发布之前获得相关权利人的授权。小米应用商店在审查批准上传作品时,会默认发布者拥有其发布作品的合法权利。” 《机锋开发者平台开发者协议》9.6条规定:“开发者应保证其提供的产品或应用合法合规并符合机锋的要求,机锋有权利对不符合的产品或应用给予任何方式的处理,但机锋并不对开发者提供的产品或应用承担任何审核或审查的义务。” 资料来源于http://dev.gfan.com/platformRule,2020年10月28日最后访问。

  [23] 资料来源于https://dev.mi.com/docs/appsmarket/distribution/agreements/#3,2020年10月28日最后访问。

  [24] 参见吴汉东:《论网络服务提供者的著作权侵权责任》,载《中国法学》2011年第2期。

  [25] 参见陈锦川:《网络服务提供者过错认定的研究》,载《知识产权》2011年第2期。

  [26] 参见冯术杰:《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》,载《中国法学》2016年第4期。

  [27] See W. Page Keeton, Dann B. Dobbs, Robert E. Keeton, David C. Owen, Prosser and Keeton on Torts (5th ed), West Group, 1984, p.500.

  [28] See John T. Cross, Contributory Infringement and Related Theories of Secondary Liability for Trademark Infringement, 80 Iowa Law Review 101, 105-106 (1994).

  [29] 中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第1296号民事判决书。

  [30] 参见崔聪聪:《双边市场和第三方电子商务平台商标侵权的替代责任》,载《知识产权》2014年第6期。

  [31] 参见万柯:《网络等领域垄断看门人的替代责任》,载《环球法律评论》2011年第1期。

  [32] 《信息网络传播权司法解释》第11条规定:“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益,或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益,应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等,不属于本款规定的情形。”

  [33] 参见刘开国:《红旗标准在认定网络服务提供者侵权责任中的适用》,载《新世纪图书馆》2007年第3期。

  [34] 资料来源于http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/05/content_5363996.htm,2020年10月29日最后访问。

  [35] 中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民再385号民事判决书。

  [36] 参见王杰:《网络存储空间服务提供者的注意义务新解》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第3期。

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