邱志英：商业秘密损失的计算问题

　　文 | 邱志英 北京彩和律师事务所法律顾问、海淀区检察院知识产权检察处前处长

　　6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，北京彩和律师事务所法律顾问、海淀区检察院知识产权检察处前处长邱志英在本次会议中就商业秘密损失的计算问题进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　本文围绕侵犯商业秘密犯罪数额的认定展开，主要分为四部分内容。

　　一、司法实践中的侵犯商业秘密犯罪数额中的认定方法

　　司法实践中现有的认定方法主要体现在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，从四个方面确定，首先是权利人损失数额，二是侵权人违法所得，三是破产，四是其他兜底条款。实践中，笔者也一直在用前两个方面，后两个方面基本没有用，这也是商业秘密犯罪认定比较困难的原因，它不像别的知识产权犯罪可能有非法经营数额还有其他情节，主要是从权利人损失和侵权人违法所得两个方面来认定。

　　现行的认定规则下权利人损失主要是从以下四个方面进行判断：

　　一是研发成本。如果商业秘密还没有被投入使用，没有披露给他人，现实中一般是按照研发成本（如果权利人提供明确的研发成本）去认定，比如已经被公开了，已经灭失了，这个时候需要追究刑法上的处罚，就可以用研发成本或者自身价值来认定。

　　二是利润减少。很多时候我们都是根据侵权行为人的行为给权利人造成的损失，比如销售金额的减少、市场份额的减少来认定侵犯商业秘密罪中的利润减少的。但是在实践中，这也是很困难的，如何确定侵权人的侵权行为跟权利人销售的减少之间有直接因果关系呢？销售数量的减少可能有很多因素，不仅是侵权人的侵权行为。

　　三是许可费、转让费。如果商业秘密已经有许可费或者转让费了，认定起来是相对容易的；但是商业秘密由于自身的秘密性，许可其实并不十分常见。

　　四是自身价值。如果说商业秘密已经灭失了，则只能以商业秘密的自身价值认定损失，这是司法实践中常用的权利人损失数额计算方法。

　　侵权人违法所得的数额，也有四个认定因素：

　　一是转让费、出售费。如果侵权人在获取商业秘密后转让给他人或者卖给他人使用，可以以他直接获得的财产认定。

　　二是销售利润。侵权行为人把商业秘密用于生产，生产出来的产品销售以后所获得的利润，就可以认定为违法所得。但是这个利润也有争议，比如成本如何扣减。

　　三是股权价值。现在很多商业秘密可能是技术或者软件，侵权人利用这一商业秘密成立新的公司，将商业秘密作为投资入股的一部分，所以相应的违法所得应当以股权价值计算。

　　四是入职奖励、咨询费。在目前的网络环境下，有的人拿着商业秘密作为入职其他公司的资本，或者为他人提供咨询服务，入职的奖励、金额或者咨询费用可以作为违法所得。

　　二、本罪犯罪数额认定的难点与困惑

　　以上是司法实践中认定违法所得的几种主要方式，然而实践中仍存在很多难点与困惑，让侵犯商业秘密罪这个罪名使用起来非常困难，主要有以下四点：

　　一是没有违法所得、损失无法查清。有时候行为人获取了商业秘密，或者违反了约定，把商业秘密披露给他人，但是他自己并没有违法所得，权利人的损失也无法查清。2013年，某公司把游戏源代码拿去交换了另外一个源代码，但是他换回来的源代码是网上可以下载的，并没有多大价值，这个时候基本是没有违法所得的。虽然有人拿着这个源代码建立了私服网站，但是损失如何确定，是不是所有去玩游戏的人都不去官网玩，是难以查清的。在这种情况下很难判断是否构成侵犯商业秘密犯罪，这个案件最终以运营私服权利人所得来认定数额。

　　二是利润减少如何认定。权利人销售额的降低并不必然是侵犯商业秘密行为人的侵权行为造成的，可能跟市场行情、宏观经济环境等各种情况有关，不是所有减少的销售金额都可以直接被认定的，除非权利人产品在市场上具有唯一性或者排他性，这种情况下可以直接把侵权人销售额增加或者销售量作为减损的量认定。

　　三是违法所得成本如何计算的问题。侵权行为人的侵权成本是很低的，因为没有研发成本，直接就获得了权利人花了大量研发成本，投入大量时间金钱或者精力做出来的商业秘密，侵权成本可能只有一些卖产品的人工成本，或者基本硬件材料、生产材料；还有就是在互联网或者计算机软件方面的商业秘密，可能侵权人只需要进行简单的加工，比如把LOGO去掉，就可以包装成为自己的产品，这种人工成本也很低。以上这些侵权成本是否需要作为违法所得的成本进行扣减，还是能像别的犯罪一样作为犯罪成本不扣减，这也是实践中的一个困惑。

　　四是商业秘密只是产品的一部分，不是全部。解释（三）第六条规定了比例的问题，民法是基于法官有自由裁量权，但是在刑事案件中，不管是侦查人员还是检察官都没有这样的裁量权，必须调取完美证据才能确定比例。所以第六条中有关确定商业秘密所占比例的规定，实操性较差。

　　三、犯罪数额认定标准构建及对解释（三）的修改建议

　　基于上述的难点和困惑，以及针对解释（三）中有关商业秘密金额的问题，笔者也提出几点建议：

　　首先是解释三与刑法修正案草案的关系。《刑法修正案十一（草案）》对侵犯商业秘密有比较大的调整，之前规定的是“重大损失”，现在规定的是“情节严重”“情节特别严重”。如果法条把造成重大损失改为情节严重，是不是考虑可以增加非法经营数额，因为其他的侵犯知识产权犯罪基本上在犯罪金额的规定上，非法经营数额都是一个标准，只是标准的设置不同。如果能增加非法经营数额的话，很多现在无法查处的案件，或者明知道是侵犯商业秘密的案件就可以解决了。至于非法经营额可不可以定到250万，还需探讨和研究。

　　其次是关于损失的认定。解释（三）第五条第一项规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。实际上，商业秘密许可给其他人使用的实际情况并不多，建议将研发成本也作为一个标准，这样门槛就会宽泛。

　　解释（三）第七条规定，侵犯商业秘密行为导致商业秘密为公众知悉或者灭失的情况下，以商业秘密自身的价值作为损失数额。笔者认为，此条是可以增加的，如果确定了转让费或者独占许可费，也可以参考转让费或者独占许可费，这样的话认定相对容易一些。

　　解释（三）第五条的第二、三、四项都提到销售利润的问题，销售利润看起来很明确，第五条最后一款还规定了如何认定销售利润、合理利润的界定。其实在实践中，不管是侦查人员、检察官或法官，在很大程度上都要依赖于专业司法审计鉴定机构认定销售利润，但是不同的司法审计鉴定机构，对销售利润的认定存在些许差别，是毛利润还是净利润，标准并不完全统一。笔者的观点是如果要加大对侵犯商业秘密行为处罚的话，应该放宽泛一些，销售利润就是毛利润，直接用销售收入减去直接成本，当然细节的问题可以再讨论。

　　关于解释（三）第七条规定的，灭失或者为公众所知悉，如果所侵犯的商业秘密没有或者没有公开，损失又该如何认定呢？销售利润是一部分，普通许可费也可以参考，因为没有公开、灭失，商业秘密的价值没有完全丧失，用普通许可费就足以来确认权利人损失了。

　　再次是如何界定违法所得。解释（三）第五条第五项规定，因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。这是没有争议的，还有一种情况，如果不是披露允许他人使用而是自己使用，是否需要扣除成本，怎么扣减都是需要思考的问题。虽然可以借鉴民法上的一些规定，但是民事和刑事是两个不同的认定规则，所以不能完全用民事认定方式解决刑事认定问题。

　　四、题外二点

　　另外，笔者想提及两点与犯罪数额无关的问题。

　　一是解释（三）第三条规定的“其他不正当手段”，贿赂欺诈方式获取、电子侵入，其实《刑法修正案十一（草案）》已经规定了这两条，笔者建议二者应保持一致。

　　二是罪名竞合的问题，解释（三）第二条第三项规定的这些手段，必然和非法侵入计算机信息系统罪，以及非法获取计算机系统数据罪有竞合。在目前的情形下，非法获取数据罪门槛比较低，5000元就够了，如果为了修复补救措施，只要有5000元的人工成本或者支出就可以定罪；但侵犯商业秘密罪要达到50万，所以现在有一些行为就按照计算机犯罪处理了，因为入罪门槛低。非法侵入计算机系统罪和商业秘密罪，两者存在手段和目的竞合，建议明确处置规则。此外，网络环境下侵犯商业秘密和侵犯著作权也可能竞合，比如说源代码软件，认定构成著作权犯罪比商业秘密犯罪显然更容易。所以在这种情况下，我觉得解释（三）应该明确处理规则，比如择一重处。