文 | 余杰 武汉市中级人民法院
【裁判要旨】
1．除思想表达区分的要求外，著作权保护不延及作品所表达的抽象内容还具有侵权判定上的独立价值，若将著作权保护延及作品所表达的抽象内容，如何确定特定作品表达的抽象内容，由谁确定该内容，将具有极大的不确定性。即便作者本人，也可能有偏离实际表达任性解读的投机倾向，在后的创作者将面临动辄得咎的状况，创作自由将不复存在。
2．依据不同的立法宗旨，著作权法排除保护的对象，并不必然被反不正当竞争法所排除，但需具备两个前提：其一是产生了独立的保护价值，具备了不同于著作权法保护政策的新的保护必要性其二是符合不正当竞争行为的侵权构成要件。同时，不正当竞争必须以存在可保护的利益，且该利益受到了侵害为前提。
【案号】
湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初5015号民事判决书
【基本案情】
原告光亚公司委托黄丹蓉创作剧本《后来》。黄丹蓉完成创作后，于2015年5月4日在国家版权局进行作品登记。该剧本讲述了宋词与温恒之间的“等待与错过”:高中时代，两人互生好感，因宋词好友李夏儿也喜欢温恒，导致李夏儿与宋词的友情逐渐破裂；大学时代，两人到了同一所大学，虽互有情愫，但因宋词的好友兼室友林琳喜欢温恒，固执的宋词又痛苦的拒绝了温恒的表白；毕业十年聚会上，两人再次产生误会未能在一起。2015年4月13日，光亚公司获得摄制电影许可证，影片名称为《后来·懂得如何去爱》，梗概为“本剧的主题主要是围绕80后一代人的感情、价值及人生来写的。一代人有一代人的青春故事，本剧从开始到结局只想完整呈现出一个真挚的感情故事”。2015年5月11日，光亚公司获得刘若英演唱的歌曲《后来》非独家使用权，即作为电影《后来》（由刘海波导演、李易峰及刘亦菲主演）的歌曲并用于电影宣传，不得切割使用，不得用于其它用途。光亚公司为上述电影制作策划方案，内容包括：打造2016年最值得期待的青春爱情电影，根据刘若英同名歌曲《后来》改编；片名《后来》，导演刘若英；强力创作团队（拟请），编剧李晗，监制薛晓路；备选演员，井柏然、李易峰、黄轩，周冬雨、杨子姗、郭采洁；2016年最具话题性的青春校园电影“成长与失去”，2016年最感动人心的爱情故事“等待与错过”。2015年8月2日，原告方经与被告叶如婷联系，将《后来》剧本与该策划方案以电子邮件发送给叶如婷，希望被告刘若英参与，刘若英方未同意。经查，上述剧本及策划方案中，均未出现过“恋爱、分手、错过、重逢……后来的他们再也回不去了”的表述。策划方案中涉及的监制、演员等，原告均未有过联系。
电影《后来的我们》备案立项梗概为“小晓和见清是同乡，他们在过年回家的火车上相识。机缘巧合之下，小晓在见清家吃了一顿年夜饭，从那之后，小晓和见清的命运便纠缠在一起：恋爱、分手、错过、重逢……后来的他们再也回不去了”。该剧由刘若英导演，张一白监制，井柏然、周冬雨领衔主演，田壮壮主演，出品公司为被告拾谷公司、因而公司等。该片剧本署名编剧为袁媛、何昕明，被告陈述，系根据刘若英所著《过年，回家》改编，并提交从2016年10月25日至2018年8月28日的持续创作证据。《后来的我们》讲述了未上大学、在外漂泊多年、想在北京安居立命的女主角小晓和大学毕业走入社会的男主角见清的北漂生活及相爱历程，但因步入社会时间。 不同，对爱情、人生认知的成熟度不同，最终错过；同时讲述了两人回家过年及与见清父亲的亲情故事。
原告主张两者故事核完全相同，均是“恋爱、分手、错过、重逢……再也回不到从前”，且被告剧本、电影有二十四处在情节上涉嫌抄袭剽窃，如均含主角为另一主角解围、主角给另一主角巧克力、主角有长辈、男女主角最终未在一起、配角遇上视听电子产品出故障、谁替谁摆平谁谁谁、“三剑客”人物关系等，构成著作权侵权。同时主张，被告侵占原告基于歌曲《后来》、剧本及策划方案的商业机会，给原告影片摄制造成实质性妨碍，构成不正当竞争。拾谷公司、因而公司等为署名的联合出品人，共同构成著作权侵权及不正当竞争。据此，原告请求被告拾谷公司、因而公司等停止影片《后来的我们》的复制、发行和传播行为，被告刘若英、叶如婷赔礼道歉，消除影响，各被告共同赔偿经济损失7000万元。
【案件焦点】
一、《后来的我们》剧本、电影是否侵犯《后来》剧本著作权；二、被告行为是否构成不正当竞争。
【法院裁判】
法院认为，就著作权侵权之诉，原告主张的被改编和摄制的内容均非著作权法保护范围，不仅如此，原告的多处比对意见实际上已偏离了作品实际内容，有牵强附会之嫌，原被告作品在故事主线、主要故事内容、人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联等独创性表达方面均存在实质区别，被告不构成著作权侵权；就不正当竞争之诉，影视行业适用一般条款应当考虑的三个问题：其一，当原告就同一行为同时主张著作权侵权及不正当竞争时，如何看待反不正当竞争法与著作权法的关系，就同一行为，在不属于著作权法保护时，是否依然可依反不正当竞争法获得保护，若依反不正当竞争法保护，应当具备何种条件；其二，原告应当具有竞争法意义上的可保护利益，且该利益受到实际损害，否则不应认定被告构成不正当竞争；其三，影视行业的公认商业道德为何，被告行为是否违反该行业特有的商业道德。在此基础上认定，原告不具有竞争法意义上的可保护利益，被告的行为则在合法合理范畴之内，符合商业道德要求，既未扰乱市场竞争秩序，也未损害原告或其他经营者、消费者的合法权益，不构成不正当竞争。
综上判决：驳回光亚公司、黄乾生的全部诉讼请求。光亚公司、黄乾生提起上诉，但未缴纳上诉费，湖北省高级人民法院二审裁定按自动撤回上诉处理。
【法官评析】
近年来，热门影视作品公映后，卷入纠纷时有发生，合理维权还是“碰瓷”，众说纷纭。影迷、书迷们往往争论不休，抄袭、融梗、借鉴、致敬、碰瓷，各种观点层出不穷。本案即其中的热点案件之一。除了明断是非，定纷止争，承办人也希望通过案件的审理，去探讨影视行业相关纠纷中的几个热点难点问题，包括：著作权的保护范围；思想表达二分法在侵权判定上的具体运用；著作权与不正当竞争的关系；影视行业公平竞争与不正当竞争的边界。
一、关于著作权侵权
本案原告主张被告侵害其作品的改编权。判定作品是否侵犯编权，一般可按三步法：首先确定原告主张的被侵权内容是否属于作品之表达，也即进行思想表达的区分，剔除思想部分；其次判定独创性，重点是过滤创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或有限表达等著作权法保护范围之外的内容，从而明确原告作品中的独创性表达；最后，再将被告作品与原告作品中的独创性表达进行比较，判定是否实质相似。简而言之，是否侵害改编权也即判定两部作品在独创性表达部分是否存在实质相似。尽管规则明晰，但其具体运用，却始终是影视行业著作权案件的难点所在。
著作权法只保护表达而不保护思想，也即思想表达二分法，该理论主要来源于国际条约，《与贸易有关的知识产权协议》第9条明确指出：版权保护只包括表达，不延及思想、工作、操作方法或数学概念之类。之所以思想表达的区分有时难以准确把握，原因在于此处的“表达”，并非仅指作品最终呈现的文字等符号形式，还包括用于表达作者思想、情感的作品内容。对此，最高法院在第81号指导案例张晓燕诉雷献和等著作权侵权纠纷案中指出，著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。
文学作品中，思想和表达通常是混杂在一起的，共同存在于一个金字塔结构中，底端是最为具体的文字表达，这些表达体现着作品的内容，尤其是故事情节，对这些表达可以不断地抽象和概括，逐步形成一句话、一个段落、一个章节、整部作品体现的故事情节，当这种概括抽象到一定程度，就脱离了表达的范畴，成为作品所表达的抽象内容——思想，最终可到达金字塔顶端——最为概括的主题思想。因此，在金字塔的顶端和底层之间，会存在一条分界线，之上是不受保护的思想，之下是受保护的表达。著作权保护范围的确定，也就是对分界线的判定，尽管依据作品的题材、性质、类型、表现方式等，分界线将各不相同，只能进行个案评判，但结合著作权法的立法宗旨，仍可寻找到基本规律。笔者认为，著作权法的立法宗旨，既为保护著作权人的创作成果，也为鼓励作品的创作和传播，基于此，可以从正反两个方面来理解思想表达二分法，确定著作权保护范围：
1．正向而言，分界线之下的表达，必然足够具体，使读者或观众能充分感受作者进行的独特取舍、选择、安排、设计，产生特有的欣赏体验，可以明确的感知来源。文学作品中，这种具体即体现为足够细化的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等。以本案为例，原告主张两者故事核完全相同，均是“恋爱、分手、错过、重逢……再也回不到从前”。暂且不论原告作品是否能概况为该故事核，但任何读者在仅仅看到该故事核时，难以从中产生明确的欣赏体验，也无法锁定所述故事核来源于哪一具体作品。相应的，就该故事核，亦能产生成千上万的文学创作，自然是不够具体。在该故事核下，作者通过取舍、选择、安排、设计，比如确定题材、主要人物、人物设置、人物关系，确定主要情节、情节事件、情节发展串联，确定人物与情节的交互关系、故事矛盾冲突，将上述种种交织在一起，达到足够细致具体的程度，才可使读者产生具体的欣赏体验。此时，尽管相对于最终呈现的文字，该“足够细致具体”的内容仍较为抽象，但读者已经可以清晰的将其与最终呈现的文学作品相关联，准确的感知上述内容所来源之作品。
2．反向而言，著作权保护不应延及作品所表达的抽象内容，也即权利人主张的被侵权内容，应当与作品具有直接、稳定的关联性，能够直接体现出作者的取舍、选择、安排、设计，若属于对作品解读后，可脱离作品而独自存在的抽象内容，则不属于著作权的保护范围。著作权保护不应延及作品所表达的抽象内容具有侵权判定上的独立价值。文学理论中，有“文本诞生，作者已死”的观点。一千个人眼中有一千个哈姆雷特，一部文学作品完成后，因个人的理解不同，甚至基于特定需要，可进行不同的解读；而对于作者原始的本意和初衷，则根本无从知晓。由此，若将著作权保护延及作品所表达的抽象内容，如何确定特定作品表达的抽象内容，由谁确定该内容，将具有极大的不确定性，即便作者本人，因自身需要，也可能有偏离实际表达任性解读的投机倾向，在后的创作者将面临动辄得咎的状况，创作自由将不复存在。以本案为例，原告主张原被告均安排和设计了“一位主角给另一位主角巧克力”的相同情节，即体现了对作品解读后阐述的抽象内容，极具不确定性的问题，且容易引发偏离作品实际的刻意解读倾向。仅就“一位主角给另一位主角巧克力”的抽象内容，不仅可通过人物和情节的设定形成众多不同的具体表达，反过来，也可形成完全不同的主题思想，如给巧克力，可以是同甘共苦，可以是炫耀，可以是讨好，可以是表达爱意，等等。从原被告的作品看，原告作品中，送巧克力是表白，情节的核心则是宋词再次为友情让步爱情，而被告作品中，并非送巧克力，巧克力用来寓意生活的滋味，情节核心是表现小晓的生活状态和心理感受，正常而言，若进行情节的概况，与“巧克力”并无直接关联，即便强行概况“巧克力”表达的抽象内容，原告作品为“送巧克力表白”，被告作品为“借巧克力寓意生活状态”，两者亦南辕北辙，毫无关联，但原告却强行偏离实际剧情解读，将两者均抽象成“一位主角给另一位主角巧克力”，主张两者是相同的情节设计。
二、关于不正当竞争
影视行业中，制作并提出策划方案，以寻找合作机会实属常态。若最终未进行合作，策划方能否通过策划方案获得竞争法上的保护；特别是若策划方就策划方案的相关内容已经主张著作权保护时，能否同时再主张不正当竞争法保护，应当予以厘清。对此，笔者逐一评述如下：
1．著作权与反不正当竞争法的关系问题。这里仅讨论就同一行为同时主张著作权侵权及构成不正当竞争时的司法判定问题。一般而言，反不正当竞争法被认为系传统知识产权的补充保护，特别是本案中，原告就不正当竞争主张的系一般条款，而一般条款的适用，还应遵循谦抑性的原则，由此可知，若就同一行为，依据著作权法可以规制时，自不宜也无需再由反不正当竞争法介入。需要讨论的是，若属于著作权法排除保护的内容，能否纳入反不正当竞争法的保护。笔者认为，从立法宗旨而言，反不正当竞争法旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，因此，其功能不仅仅是知识产权法的补充保护，还具有十分强烈的竞争秩序维护作用，随着市场竞争的高度发达，从近年来的司法案例看，反不正当竞争法也逐步实现了从权益辅助保护法到行为规制法的过渡，区别于传统知识产权保护的独立功能日趋重要，这与著作权法的立法宗旨是有所区别的。因此，著作权法排除保护的对象，并不必然被反不正当竞争法所排除，只要符合反不正当竞争法独立的保护价值，仍可依据反不正当竞争法予以规制。当然，就法律的体系协调而言，其规制自然也不能违反著作权法的保护政策，否则将不适当的妨害创作自由。因此，属于著作权法排除保护的内容，纳入反不正当竞争法的保护有两个前提：其一是产生了独立的保护价值，具备了不同于著作权法保护政策的新的保护必要性；其二是符合不正当竞争行为的侵权构成要件。
2．策划方能否通过策划方案获得竞争法上的保护。稀缺性是竞争产生的缘由，市场竞争必然意味着市场机会和资源的再分配，就此而言，损害必会发生，一方受有损害并不必然会受到竞争法保护。我国反不正当竞争法的立法目的是“鼓励和保护公平竞争”，受到竞争法的保护，必须是已经存在可保护的利益，而该利益因不公平的竞争而受到侵害。综上，策划方能否通过策划方案获得竞争法上的保护，需要考虑：其一，是否有受法律保护之利益，该利益是否受到实际损害；其二，被控行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。而具体到本案，前一个问题，原告对歌曲《后来》、剧本及策划方案均不享有竞争法意义上的可保护利益，就歌曲，其既未获得歌曲的独家权利，该歌曲知名度的产生也与其无关；就剧本，在影视行业，相同或类似的导演、演员等拍摄同类题材的情形大量存在，并不存在相互妨碍的问题；就策划方案，原告尽管建议了一些备选的导演、演员、编剧、监制等，但除刘若英外，原告根本未与井柏然、周冬雨等进行联系，上述备选人员中，更未有任何人员曾经同意与其合作。对后一个问题，被告就片名的确定，导演演员的选择，均符合影视行业商业惯例，反而是按照原告的主张和逻辑，实际上相当于要求影视行业中，只要收到过策划方案，无论是否采纳，无论实际剧情是否相关，均不得再行拍摄相同或类似题材影片，不得使用相同或类似演员、导演、制片，若确定该种行业规则，恐怕以后行业内会拒绝一切策划方案或邀请，演员、导演等从业人员的商业机会也将极大地减少。
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