文｜龙小宁 厦门大学经济学院教授、博导；专栏作者
2019年年底，多家媒体同时爆出了“李小龙女儿起诉真功夫侵权索赔2亿”的消息。报道显示，由李小龙女儿李香凝作为法定代表人的李小龙公司向上海市第二中级人民法院提起侵权诉讼，称真功夫餐饮在未经授权的情况下，在长达15年的时间里使用酷似李小龙形象的图标作为自己的商标标识，应立即停止使用李小龙形象，并支付经济损失2.1亿元。
在诉讼案件中，原告究竟应该适用哪种法律条款，以何种渠道维护李小龙的肖像权？针对这一问题，不同专家给出了不同的建议。但无论结果如何，最终起决定作用的其实是损害赔偿的金额会是多少，因为这才是诉讼的最终目标和实际意义所在。本文将重点讨论本案中的损害赔偿金额应该如何确定。首先介绍最常用的几种损害赔偿计算方法，再分别使用其中的多种方法来估算“真功夫”案中涉及的损害赔偿金额，最后简要讨论这起诉讼案在假定赔偿额模拟计算下可能的裁决结果。
一、常用损害赔偿计算方法介绍
按照我国知识产权领域法律的相关规定，知识产权侵权案件中涉及的损害赔偿计算方法包括如下几种：依据被侵权人受到损失计算、依据侵权人违法获利计算、依据合理许可使用费计算、依据法定赔偿金额确定，以及恶意侵权情况下的惩罚性赔偿计算。其中最后两种主要依据现行法律规定执行，此处略去讨论，下面仅就前三种方法的使用分别进行说明：
1.以被侵权人遭受损失为依据
基于侵权赔偿中的“填平原则”(make some one whole)，以被侵权人遭受损失为依据是损害赔偿计算的出发点。如果被侵权人与侵权人是产品市场上的竞争关系，那么被侵权人的销售、成本和利润都可能会因为侵权人的产品竞争而直接受到影响，因而利润下降是损失金额的主要组成部分。具体而言，可以在侵权前后财务数据的基础上，对比侵权期间和其他时期被侵权人的营业收入和成本，推算利润差额来估算损失金额，并以此作为损害赔偿的诉求金额。而在缺乏销售、成本和利润数据的情况下，可以根据投资额和利润率等其他已知数据来帮助估算利润损失。
如果被侵权人与侵权人之间并没有直接的市场竞争关系，那么前者的损失金额则需根据以下各种情况具体分析计算：（1）可能是被侵权人拥有的某种资产价值因为侵权行为遭受了减值损失，那么就需要估算侵权行为发生前后被侵权人的资产价值如何变化，并以变化值作为损失金额；（2）可能是被侵权人的正当投资收益被侵权人所侵吞，那么就需要估算被侵权人的原始投资额以及侵权期间的资本收益率，并以两者的乘积作为损失金额；（3）被侵权人还可能遭受了其他形式的损失，也可以依据“填平原则”来计算损失金额。[1]
在使用这种方法时，需要确认侵权行为与被侵权人遭受损失之间的因果关系。具体来说，被侵权人所遭受损失可能是由于多种因素的影响，因而侵权人造成的损失金额应该是在排除侵权行为之外的其他因素对被侵权人遭受损失所起作用之后估算得出的，否则会造成对被侵权人的过度赔偿，进而引发过度诉讼等问题。侵权损失的分摊(apportionment)到底应该如何具体实施？这是连最有经验的美国联邦法院都没有给出明确答案的问题，需要利用各种经济、财会等领域的技术分析手段帮助解决，在此无法展开讨论。而在实践中，诉讼双方都应该采取保守的立场，事先准备和提供对各自有利的证据和分析报告，以帮助法官获得完整信息，准确决定侵权损失的分摊比例。
2.以侵权人违法获利为依据
信息缺失或不确定性的存在可能使得被侵权人遭受损失的金额无法计算，在这样的情况下，可以选择以侵权人违法获利为依据来估算损害赔偿金额。与被侵权人遭受损失的计算类似，侵权人违法获利的计算同样需要基于营业收入、成本、盈利等财务数据；在这些数据缺失的情况下，也可以根据投资额和利润率等其他已知数据来估算违法获利；甚至在不具备企业数据的情况下，也可以采用行业平均数据来替代。
同理，因为有多种因素共同带来侵权人的违法获利，其分摊比例(apportionment)（也即各因素对违法获利的贡献率）具体应该如何计算，也是需要诉讼双方认真对待的事宜。在各国的法律实践中，有时会允许被侵权人以侵权人违法获利的全额作为诉求金额，而将违法获利如何分摊的举证责任归于侵权人，这应该是考虑到侵权人对侵权行为更加了解，因而拥有更充分的信息。[2]但如上所述，稳健的做法是诉讼双方各自提供对自己有利的违法获利金额以及分摊比例的证据，来帮助法庭做出合理的裁决。
3.合理许可使用费的计算
许可使用费是知识产权权利人将其拥有的专利、商标或作品等知识产权许可给被授权人使用的对价，是知识产权权利人基于其拥有的知识产权而获得的合法收入。故在侵权行为发生时，这部分权利人本应获得却未能获得的收入，即成为被侵权人遭受损失的一个重要组成部分。因此，许可使用费其实是被侵权人遭受损失的一种具体表现形式，但如下文将要讨论的，对许可使用费的计算却往往是通过估算侵权人的非法盈利这一方式。
鉴于这部分许可使用费并未实际发生，因此法律要求基于“合理标准”进行补偿，故称之为合理许可使用费。1970年，美国纽约南区联邦法院在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案中，创造性地提出了通过“假想谈判”(hypothetical negotiation)来确定合理许可使用费的方法。换言之，假想在侵权行为开始之时，具有合作意愿的授权人（被侵权人）和被授权人（侵权人）之间进行了一场“假想谈判”，谈判中达成的许可使用费即可认定为合理许可使用费，并被作为损害赔偿的标准。
在Georgia-Pacific一案中，法院列出了15个相关因素来帮助决定合理许可使用费的费率，可以归纳为以下几类：（1）诉讼所涉及的知识产权本身的市场价值（B），包括诉讼所涉及知识产权的价值（因素6），诉讼所涉及知识产权对侵权人产品盈利的影响（因素8），诉讼所涉及知识产权对原有模式和仪器的替代效果（因素9），以及诉讼所涉及知识产权的性质、商业化特点及其益处（因素10）；（2）诉讼所涉及知识产权对侵权人商业利润的影响程度（b），包括侵权人对涉案知识产权的使用程度（因素11），同行业内涉案知识产权的使用所带来的利润比例（因素12），以及实际中涉案知识产权的使用所带来的利润比例（因素13）；（3）使用许可的各种特征（L），包括许可的性质与范围（因素3、4），许可的期限（因素7），以及许可人与被许可人之间的关系（因素5）；（4）其他可帮助决定许可使用费的参考信息（R），包括相关知识产权的现行许可使用费（因素1、2），被侵权人和侵权人在自愿基础上达成的合理协议中产生的许可使用费（因素15），以及具有相关资质的专家意见（因素14）。[3]
可见，上述方法和相关的考量因素是以经济分析为基础的，具体说明如下：以上各类因素中的前三个可以通过相互乘积的计算方法得出侵权人从涉案知识产权中的获利，也即通过B*b*L可以计算出侵权非法获利，其中B为涉案知识产权本身的市场价值（可以表现为新产品可能带来的更高利润），b为涉案知识产权对侵权人相关产品的利润贡献度（例如其使用可以解释侵权人利润增长中的一定比例），而L可以视为许可的范围和时长（由侵权行为的范围与时长决定）。再加入隐含的假设——在市场效率没有降低的条件下（也即侵权人与被侵权人对涉案知识产权具有同样的使用效率），侵权人的非法盈利恰好等于被侵权人所遭受的损失，我们便可以依据B*b*L来计算出被侵权人因侵权行为所遭受的损失额。第四类因素R则进一步提供了合理许可使用费的对照标准，其逻辑在于：市场均衡条件下，实际观察到的许可使用费等于被侵权人应该获得的知识产权所有权的经济回报，也即被侵权人因侵权行为而遭受的损失。
以上的方法和相关的考量因素虽然是针对专利案件提出的，但在著作权案件中也被广泛采用。笔者进一步认为，上述方法中包含的经济逻辑同样也可以适用于其他如商标权、商业秘密等知识产权侵权案件，此外还可以适用于如肖像权、商品化权等其他类型案件。
二、“真功夫”侵权案中的损害赔偿估算
接下来，我们将之前讨论的各种方法应用于正在诉讼中的“真功夫”侵权案，具体将使用四种不同的计算方法：商标估值、投资回报额估算、违法所得估算，以及合理代言费估算，其中的前两种可以视作以被侵权人遭受损失为基础，而后两种则是从侵权人非法获利的角度进行计算，用以比较不同计算方法下如何最终确定合理的损害赔偿额。需要特别说明的是，“真功夫”所使用的图像是否确是基于李小龙肖像，进而是否构成侵权等法律问题，不属于本文的讨论范围。换言之，本文以“真功夫”确已侵权为假设前提，并以现有公开资料为基础进行损害赔偿额的模拟计算。
1.商标价值估算
侵权案件中损害赔偿的最基本原则是“填平原则”，因而我们首先从被侵权人遭受的损失开始计算。鉴于“真功夫”侵权案中的原告并非侵权人在同一市场上的竞争者，所以不能通过计算其利润损失来估算损害金额，而需要从被侵权人遭受的其他损失角度来进行考量。笔者想到的估算方案有二：一是通过估算李小龙肖像作为商标使用的市场价值（本节内容），二是通过估算被侵权人相应投资的市场回报金额（下节内容）。
李小龙后人之所以向“真功夫”提起诉讼，原因在于后者对李小龙肖像的使用并未获得李小龙公司的许可。“真功夫”不仅通过使用酷似李小龙形象的图标作为自己的商标标识，帮助其增加营业收入和利润，取得商业成功，同时还利用相关的标识获得了注册商标专用权，从而取得了继续使用相关标识来宣传其产品的权利，给其未来的商业发展提供了保障。“真功夫”之所以利用酷似李小龙形象的图标宣传自己的产品，根本原因是为了让对李小龙有好感的公众产生联想从而选用其餐饮。而“真功夫”的商标恰好具有这一作用，因此可以用“真功夫”的商标价值来帮助估算李小龙肖像为“真功夫”带来的额外利润。
准确评估商标的价值需要更详细的财务信息和定量分析，下面给出粗略估算的相关步骤：(1)根据国内外相关产业中知名企业的信息，估算商标价值与公司价值之间的比例关系，并针对“真功夫”的行业和企业特征确定相应的比例（或区间）；（2）根据现有公开数据，估算“真功夫”公司的市场价值（或区间）；（3）基于上面（1）和（2）中的数据信息，计算“真功夫”的商标价值；（4）鉴于“真功夫”的商标中除包含酷似李小龙形象的图标之外还包含其他的标识信息（如“功夫还是蒸的好”等文字组合、图文商标设计等等），可以按照一定比例（也即上文第一节所述的分摊比例apportionment）估算“真功夫”商标价值中由李小龙肖像所贡献的价值（或区间），并将其作为要求损害赔偿的金额。
2.投资回报额计算
针对上述计算方法，读者可能会提出如下批评：因为计算中使用的是创业成功的公司的价值，这种算法变相地鼓励了被侵权人“养肥了再杀”的做法，可能造成过度诉讼。虽然上述计算过程的步骤（4）已经通过估算李小龙形象对商标价值的贡献比例来应对这种可能性，不过也可以采用下面的方法来进一步规避这一问题。
由于创业存在风险，可以假设李小龙公司是在“真功夫”创业之初以肖像权入股的形式对公司进行投资，那么当前的诉讼则可以视为投资者要求赔付当初的本金以及相应的资本回报。因此，关键问题变为：在“真功夫”创业之初以肖像权入股的李小龙公司的投资应该折算为多少金额？因为这不是真实发生的事件，所以需要进行一些合理的假设与估算。
具体来说，粗略估算的过程涉及以下相关步骤：（1）寻找相关信息以帮助确定公司创业初期的广告等市场营销费用：例如可以使用品牌设计的支出费用额作为参考投资金额（如为创设人自己设计的，可以比照设计费用的市场价格进行计算）；（2）根据相关行业和竞争企业的净利润率推算在相关期限内的资本回报率；（3）以（2）中得到的资本回报率为基础，针对（1）中得出的投资额计算相关期限内的总资本收益，并将其作为要求损害赔偿的金额。与上文1中的计算过程类似，如有较大的不确定性，则可以提供赔偿金额的参考区间。
3.侵权人违法所得
上面两种算法是以被侵权人遭受损失为基础的，接下来我们从侵权人非法获利的角度进行分析。被侵权人要求损害赔偿的前提是，侵权人的侵权行为造成了自己的经济损失，而当其所遭受损失无法直接计算时，可以用侵权人从侵权行为中的非法获利来替代，这里的经济逻辑应该是假定侵权行为没有带来社会收益的总损失而只是收益的再分配。
侵权人的非法获利是其总利润的一部分，因此，计算步骤包括以下：（1）根据企业数据，计算侵权人的年利润额；在无法得到企业利润数据的情况下，可以基于企业营业额和相关行业的利润率信息估算企业利润额；（2）根据侵权行为对侵权人利润的影响程度，推算出被侵害知识产权对侵权人利润的贡献比例(也即分摊比例，apportionment)；（3）以（2）中得到的贡献比例为基础，针对（1）中得出的年利润额计算相关期限内的总利润贡献额，并将其作为要求损害赔偿的金额。同上，如有较大的不确定性，则可以提供赔偿金额的参考区间。
4.合理代言费
最后，我们来探讨“真功夫”侵权案中原告所建议采用的经济损失计算方法。根据媒体报道中提供的信息，该案索赔额的测算，主要参照同类功夫巨星成龙的商业价值来确定。如在2010年至2014年间，格力电器支付给成龙的代言费为每年1400万元，2019年成龙代言的市场报价为一年3000万元。而“名人代言费每年都在增长，真功夫2004年开始侵权，李小龙公司最后折中取值，确定以一年1400万元为赔偿依据，真功夫侵权15年，最后共计索赔2.1亿。”可见，原告是使用合理代言费的计算方法来确定索赔金额的，这与上文讨论的合理许可使用费是同样的概念。
在这里，原告实际上是在使用Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案中所提及的方法，试图通过“假想谈判”达成一个代言费合同，并以其中的许可使用费（代言费）来决定所讨论案件的许可使用费（代言费）。现在的问题是，原告所提出的代言费金额是否可以称为合理许可使用费呢？如上文中的讨论，Georgia-Pacific案中所提出的这种方法依照的根本逻辑是要达成一个与本案情况相似或相近的使用费合同，而这一原则的遵守可以通过比较上文讨论中的B，b和L各要素，并据此调整许可使用费来完成；也可以通过在市场上寻求已经签订了的许可使用费合同来提供参照值（也即R），但需要保证作为参照的合同与本案中原被告双方在自愿基础上所达成之合同具有相似性或足够高的相近度。
接下来，我们就尝试从Georgia-Pacific方法中四类因素的两种不同角度来分析“真功夫”案件中原告诉讼金额是否合理。因为侵权非法获利需要按照公式B*b*L来计算，所以作为“假想合同”的格力电器成龙代言合同需要在B，b和L三个维度与当前涉及案件，也即“真功夫”侵权案，具有足够的相近度，包括涉案知识产权本身的市场价值（B），涉案知识产权对侵权人相关产品的利润贡献度(b)，以及许可的范围和时长（L）。那么，格力电器成龙代言合同与本案中双方可能达成合同之间是否在以上几个维度足够相近呢？
首先，李小龙和成龙同为功夫界大师级人物，他们的肖像权潜在市场价值巨大；此外，虽然李小龙已经过世，而成龙仍然健在，但前者是后者的师傅，因而并不能以此为由低估李小龙肖像权的市场价值。这几点应该是李小龙公司选择成龙代言合同的初始动因，似乎指向两个合同具有相近B值的结论。但值得注意的是，涉案知识产权的市场价值是相对于侵权人而言的，因此是由侵权人所处行业中企业的平均营收和利润规模决定的。以格力电器与“真功夫”在2018年的营业收入为例，前者超过2000亿元，而后者在50亿元左右，两者差距在40倍以上！因此，格力电器成龙代言合同与“真功夫”李小龙代言合同中的B值，也应该有较大的差异，简单采用成龙代言费标准并不合理，需要做大幅调整。
其次，关于涉案知识产权对侵权人相关产品的利润贡献度(b)这一指标，在签订各自的代言合同时，格力电器与“真功夫”处于完全不同的发展时期：格力在2010年早已是行业领先的头部企业，而2004年的“真功夫”才只是刚刚起步的商业无名小辈，能否存活下来都尚未可知。因此，代言合同对两家企业所起的作用也应该截然不同，至少在合同初期，代言对前者可能是锦上添花，而对后者却可能是雪中送炭。故而，利润贡献度(b)这一指标反而可能在“真功夫”李小龙代言合同中取值偏高，超出格力电器成龙代言合同。但随着合同期的推进，“真功夫”李小龙代言合同中的b值会逐步降低。[4]再次，许可的范围和时长（L）的指标确定相对容易，只需按照侵权时期的长短进行分析即可。
总结起来，在双方之间没有合同可以提供比较基准时，Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案创建的经典方法意味着：应该要求我们寻找的现实许可使用费合同中的双方与涉案原被告双方在各方面相似或相近，否则就需要对现实合同的许可使用费标准进行相应调整。具体来说，它们的规模、价值、市场地位等特征，应该足够相近；双方在达成协议时所处的情境也应该尽可能相近（例如，两个合同涉及的金额应该接近，合同期限应该相近等）；此外，在两个合同达成过程中，双方之间的相对地位也应该相近，或者都是相对均衡的，抑或都是卖方更占优势等等，否则就需要对相关变量进行相应调整。
三、“真功夫”侵权案假定赔偿额模拟计算与可能裁决结果讨论
依据上述方法可以估算损害赔偿金额，笔者将得出的赔偿金额（及区间）在上表中统一展示。其中简要列出所用假设条件和计算方法，但由于篇幅所限并未包含详细的计算过程和解释说明。
通过观察表中的结果可以发现，以各种方法计算出的损害赔偿金额虽然有差别，但大都与“真功夫”侵权案中原告的诉求金额有较大的差距。当然，更详实的财务数据将可以帮助提高上述各种计算方法的准确度，并有望减少以不同计算方法得出的损害赔偿金额之间的差距。损害赔偿金额区间的缩小还将有利于原被告双方通过协商的方式达成庭外和解。在假设法院认定侵权成立的前提下，这也将是最有效的解决方案。
注释：
[1]请参见本人在《中国知识产权》杂志第151、152、153各期“IP财经”专栏文章中的讨论：
龙小宁：《侵权案件中损害赔偿的经济学分析：从商品链接的价值估算谈起》，载《中国知识产权》杂志第151期，第34-39页。
龙小宁：《完善损害赔偿制度：严格知识产权保护的重要途径》，载《中国知识产权》杂志第152期，第32-37页。
龙小宁：《知识产权的价值评估——上市公司市值法》，载《中国知识产权》杂志第153期，第30-33页。
[2]参见Westinghouse Elec. & Mfg. Co v. Wagner Elec. & Mfg. Co., 225 U.S. 604, 615-16 (1912).
[3]具体15个因素包括：授权人在诉讼所涉及知识产权（专利或著作权）授权中使用的现行许可使用费（因素1），被授权人为类似知识产权支付的许可使用费（因素2），许可的性质与范围（因素3-4，包括是否独家许可、具体适用地理范围等），许可人与被许可人之间的关系（因素5），诉讼所涉及知识产权的价值（因素6），许可的期限（因素7），诉讼所涉及知识产权对侵权人产品盈利的影响（因素8），诉讼所涉及知识产权对原有模式和仪器的替代效果（因素9），诉讼所涉及知识产权的性质、商业化特点及其益处（因素10），侵权人对涉案知识产权的使用程度（因素11），同行业内涉案知识产权的使用所带来的利润比例（因素12），实际中涉案知识产权的使用所带来的利润比例（因素13），具有相关资质的专家意见（因素14），以及被侵权人和侵权人在自愿基础上达成的合理协议中产生的许可使用费（因素15）。
[4]注意此处是指代言费占营收或利润比例的下降，而不是代言费绝对水平的下降。
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