文｜宋 健 江苏省高级人民法院二级高级法官，全国审判业务专家
近年来，为贯彻落实严格保护甚至最严格保护的司法政策，各地法院相继就一些知识产权侵权案件及不正当竞争案件作出高额赔偿的判决。由于司法判赔额往往涉及对知识产权司法保护力度的评价，故针对一定时期内司法判赔额究竟是高还是低，在2015年前后曾经有过较大争论。
一、司法判赔额的高低之争
争论主要体现在，对于司法判赔额的高与低，法院内部评价与外部评价相差较大。
外部评价主要来自权利人及相关方面，基本观点以2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告为代表。该报告认为："专利权人的合法权益得不到有效保护，普遍反映打官司费时费力、'维权成本高，侵权成本低'、有的'法律上赢了，经济上输了'"。【1】之后，2017年8月，全国人大常委会著作权法实施情况报告【2】亦大致重述了上述观点。
在法院内部，则有较多观点认为，尽管高判赔额的案件总体不多，但就目前法院受理的知识产权案件类型存在大量商业维权案件，【3】尤其是权利人举证不足的现状，总体而言，司法判赔额并不算低或不算太低。于是，在2016年"4.26世界知识产权日"前夕，南京、长沙地区法院不约而同分别向社会发布了知识产权及不正当竞争案件相关数据分析报告。【4】南京报告统计年度自2009年12月20日至2015年10月19日，长沙报告统计年度自2010年10月21日至2015年12月31日。两地报告详细统计分析了专利、商标、著作权及不正当竞争案件所涉判赔额的基本数据，包括当事人诉请赔偿额、法院平均判赔额及平均判赔支持率/支持度【5】等，基本反映了我国自2008年实施《国家知识产权战略纲要》以来，两地法院审理知识产权及不正当竞争案件的基本情况。需要说明，讨论司法判赔额的高与低，梳理不同时期当事人诉请赔偿额、法院平均判赔额以及平均判赔支持率/支持度，对于分析比较不同时期知识产权政策实施情况具有参考价值。
笔者详细阅读了以上两份报告，以及独立的第三方机构知产宝司法数据研究中心发布的《北京知识产权法院2015年度司法数据分析报告》，并以北京、上海、广东、江苏、浙江、山东、福建、天津八家高级法院于2016年"4.26世界知识产权日"期间发布的2015年度十大案件为样本，梳理其中所涉知识产权侵权案件及不正当竞争案件（本文统称为"侵权案件"）判赔额基本情况，在此基础上撰写完成《知识产权损害赔偿问题探讨－以实证分析为视角》一文。【6】
笔者在该文中认为，南京、长沙地处我国东、中部地区，北京是首都，三地均是国内较早开展知识产权专业化审判的地区，因而三地法院的数据分析报告，基本可以反映出2015年及之前我国法院知识产权司法保护状况的基本面；同时，北京、上海、广东、江苏、浙江、山东、福建、天津地处我国经济发达地区，八地法院受理的知识产权及不正当竞争案件量约占全国此类案件总量的70%左右，通过将该八地法院发布十大案件中侵权判赔额在10万元以上的案件从高到低依次排序，【7】尽管各地公布十大案件主要考虑典型意义，但因高判赔额是司法保护力度的具体体现，各地法院都有公布高判赔额案件的积极性，借此可观察到我国主要地区法院高判赔额案件的大致情形。
现在回过头来看，笔者在文中引用的上述数据以及形成的分析意见，依然具有意义：
一是，自2008年至2015年数年间，相关法院审理的各类知识产权案件及不正当竞争案件，平均判赔额普遍不高。从南京报告看，南京地区著作权、商标权、专利权、不正当竞争案件平均判赔额分别为2.2万元、5.3万元、27.8万元、15.6万元；而长沙报告中，平均判赔额在5万元以下的各类案件占92%。平均判赔额不高，显然与商业维权案件量多有密切关系，如长沙报告显示，统计年度内同一权利人提起的批量案件即商业维权案高达81%。对此，笔者认为，法院审理商业维权案，通常个案判赔额不高，背后的裁判逻辑是，同一权利人通过大量提起诉讼所累积的赔偿总额也许并不低。同时，权利人采用商业维权模式维护其知识产权，本身具有正当性，而以2019年度全国法院受理知识产权民事一审案件高达399031件同比上升40.79%的增速（其中著作权案件高达293066件占比73.44%，足以说明我国著作权许可使用机制失灵）【8】，可见商业维权案件数量在相当时期内依然会居高不下，因此司法平均判赔额提升有限，也符合实际。【9】
二是，不同地区法院对不同类型案件权利人诉请赔偿数额的支持情况颇有不同。从南京报告看，南京地区著作权、商标权、专利权、不正当竞争案件的平均判赔支持度分别为40%、50%、67.6%、37.1%；而北京知识产权法院2015年度著作权、商标权、专利权三类案件的平均判赔支持率分别为16.13%、78.48%、47.5%。观察平均支持率，具有多维度意义。通过数据分析可见，即便主要是适用法定赔偿，不同类型案件的平均支持率也存在较大差异，尤其是大量的商业维权案件平均支持率较低，例如北京知识产权法院2015年度著作权案件诉请赔偿额的平均支持率仅为16.3%。此外，通过梳理平均支持率，既可以观察知识产权及不正当竞争案件的诉讼状况，例如权利人对诉请赔偿额的举证情况以及法院采信证据情况，同时还可以观察知识产权司法政策的实施情况，及不同时期的司法保护力度。
基于对这些案件的梳理，笔者认为，以往诉讼中存在的问题是，权利人诉请损害赔偿往往不注重举证，而是跟法院讨价还价，先提出一个不切实际的高索赔额，再坐等法院"拦腰一刀"，导致恶性循环。一方面，权利人的索赔金额要得越高，被"砍"得越多，无从体现知识产权的实际价值；另一方面，较低的判赔支持率和判赔额，不足以支持复杂的赔偿额计算所需的较高花费，难以形成推动权利人积极举证的有效激励。因此，未来应当重点解决，如何通过诉讼程序及证据制度改革，增加庭审质证的对抗程度，从而使得权利人的索赔主张与司法判赔支持率更加协调，更符合知识产权本身的市场价值。不过，依笔者的长期观察，近年来随着司法政策的调整，法院对权利人诉请赔偿额的支持率正由较低逐年向上攀升，大致由20-30%逐渐过渡到50-60%，乃至70-80%以上，目前对权利人诉请予以全额支持的案件，也已屡见不鲜。
三是，各地法院高判赔额案件数量较少。通过分析北京等八地法院公布的2015年度十大案件，判赔额为100万元以上的生效判决仅13件，其中最高判赔额1000万元1件，其他依次为500万元2件、350万元1件、300万元2件、200万元2件、100万元5件。如前所述，由于北京等8地法院受理的知识产权及不正当竞争案件约占全国案件70%，由此推及，当年度全国法院高判赔额案件数量也很有限。这多少可用来解释，当2015年4月广州中院就"新百伦"商标侵权案一审判赔9800万元、【10】2016年12月北京知识产权法院就握奇公司诉恒宝公司发明专利侵权案一审判赔5000万元【11】时，为何在业界引发"震动"，正因为这些"天价"赔偿额判决，在当时绝对刷新了我国司法判赔额的新高度，当然，"新百伦"案最后二审将赔偿额调整为500万元，握奇公司诉恒宝公司案涉案专利权被宣告无效，则是后话。
当然，高判赔额案件不多，本身与相当时期内当事人诉请高额赔偿案件不多有关，同时也与阶段性知识产权政策有关，还与损害赔技术手段缺乏有关。知识产权具有无形性，无形财产的损害及赔偿很难准确计算，关于损害赔偿计算技术问题本文将在后分析。根据知产宝司法数据研究中心2018年发布的《中国专利司法保护现状及趋势分析报告(2013年－2017年）》，北京、上海、广东三地法院五年间审理的TOP100专利民事侵权案件中，各地每年平均受理权利人诉请100万元以上赔偿额案件不过十数件或更少，而三地法院实际判赔额达100万元以上的案件数量明显偏少。【12】
正是在这样的背景下，近年来陆续出现高判赔额案件就特别引人关注。例如，2017年底福建高院审结华为公司诉惠州三星公司、天津三星公司、三星(中国)公司等侵害发明专利权纠纷案,判赔额高达8000万元；【13】再如，笔者所在的江苏高院2019年12月底分别审结小米科技公司、小米通讯公司诉中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案，判赔额为5000万元；【14】审结"花千骨"游戏作品著作权侵权案，判赔额为3000万元。【15】以上三案，权利人提出的高额赔偿诉求都获得了全额支持。另据统计，自2016年至2019年四年间，南京中院就各类知识产权和不正当竞争案件，一审判决100万元以上赔偿额案件计128件（其中有些案件仍在上诉中），其中300万元以上赔偿额案件13件，最高赔偿额达5000万元。笔者再对北京等八地法院发布的2018年度十大案件进行梳理，与2015年度相比，不仅当年度司法最高判赔额有了明显提升达到3522万元，高判赔额数值分布有明显优化，且高判赔额案件数量也有所增加。【16】
二、司法判赔额变化的原因
那么，近年来司法判赔额缘何发生变化？以往分析判赔额较低的原因，学者主要归结于法定赔偿适用比例过高，即司法未按照权利人的损失、侵权人侵权获利以及合理许可费的排序来计算损害赔偿额，导致98%以上案件适用了法定赔偿。其实这一观点未必成立。以著作权案件为例，南京地区著作权案件平均判赔额仅几万元，距离现行著作权法规定的50万元法定赔偿额上限尚有很大空间；再如，专利法早在2008年12月第三次修订时即已将法定赔偿额上限由50万元提升到100万元，然而从表5数据看，2013年至2017年五年间，北上广三地法院判赔额在50万元至100万元之间的专利侵权案件不过43件，大量案件仍在50万元以下判赔，如果更细致分析，还可见三地法院就判赔额的裁判倾向也有所差异。
因此，笔者的结论是，近年来司法判赔额发生变化，首先归结于知识产权政策的调整，其次是司法理念随之调整，最后则是证据规则的合理适用。
实施何种知识产权政策，历来与一国经济发展的阶段性特征密切相关。知识产权保护"会基于一国的经济发展水平而有所不同，一般来讲，较高的经济水平会对应较高的最优知识产权保护水平"。【17】当下，我国经济科技迅猛发展，严格知识产权保护正在成为我国经济发展的内生需求，与此相应，司法理念随之调整亦势在必行。只有理念先行，实践才能跟随。本文花费笔墨梳理我国近十年来司法判赔额的发展变化，可见判赔额的变化与知识产权政策、司法理念调整具有正相关。
当前，实施严格知识产权保护政策产生了积极效果，具体包括：一是在审判实务中更加强调知识产权司法定价与市场定价的协调，司法判赔额要体现知识产权的市场价值；【18】二是合理运用证据规则解决权利人举证难的问题。对于权利人举证充分且提供详细赔偿额计算公式和依据，而被诉侵权人拒绝提供财务资料的，法官会根据证据规则直接做出对被告不利的司法推定，判决支持权利人的赔偿请求。依趋利避害的普遍心理，被诉侵权人拒绝提供财务资料的合理推断是，被诉侵权人即便被判赔偿，仍然可以从侵权行为中获利，如果这一前提成立，长此以往必将产生更多的反向激励，而一旦司法判赔额显著提高，为减轻赔偿压力，被诉侵权人在诉讼中将不得不被动参与赔偿额的实质性抗辩；三是通过提高赔偿额，尤其是支持律师费等合理开支的判赔，则有助于正向激励权利人基于合理判赔额回报积极举证，并提供详细的赔偿额计算公式及依据，使得损害赔偿额计算及判赔更加精细，由此高额判赔也就自然"花开落地"。
三、高额赔偿为何需要经济学计算
根据法律规定，侵权损害赔偿额的计算方式包括四种：权利人实际损失、侵权人侵权获利、合理的许可费以及法定赔偿。上述四种方式看似比较完善，但在个案赔偿额计算时仍涉及计算技术问题。当然，对于诉请赔偿额不高的案件，笔者一向认为，权利人就诉请赔偿额的说明义务大于举证，因为举证有成本，审判也有成本，如果本身诉请赔偿额不高，却要花费较高的诉讼成本，显然不符合诉讼经济原则。但如果权利人诉请较高的赔偿额，则必须承担相应的举证义务，对此业界已有共识。
但在诉讼双方举证过程中，将会涉及到知识产权的市场价值如何评估的问题。与其他无形资产的价值估计一样，这里需要解决如何设计和选择合适计算技术的难题。值得庆幸的是，近年来一些经济学家开始跨界研究知识产权侵权损害赔偿的经济学计算，撰文介绍赔偿额计算的经济学分析工具。阅读经济学家的文章，打开了法律人的视野，开始了解经济学分析工具在知识产权损害赔偿计算中的价值与作用。【19】现在看来，目前司法实务中对损害赔偿计算方式的了解还相对简单，存在以下问题：一是已有司法案例累积的计算经验远不够丰富，尤其是因为绝大多数案件被告拒绝提供财务资料，导致诉辩双方就赔偿额计算难以形成有效的庭审抗辩，也就无法通过庭审抗辩对不同经济学分析工具在个案赔偿额计算中的适用性进行比较与筛选，从而影响赔偿额计算审判经验的积累和审判能力的提升；二是已有赔偿额计算因素考虑不够全面。有学者指出，"被侵权人所遭受损失可能是由于多种因素的影响，因而侵权人造成的损失金额应该是在排除侵权行为之外的其他因素对被侵权人遭受损失所起作用后估算得出的，否则会造成对被侵权人的过度赔偿，进而引发过度诉讼等问题。而这些因素在损害赔偿额计算中的比例分摊以及相关变量如何根据个案情形进行调整，"需要利用各种经济、财会等领域的技术分析手段帮助解决"；【20】三是已有赔偿额计算公式可能不尽准确。有学者认为，就专利侵权损害赔偿而言，根据最高人民法院相关司法解释规定，【21】审判实务中广泛采用的以下两种计算公式：（1）专利权人的实际损失＝专利产品因侵权所造成销售量减少的总数×每件专利产品的合理利润率总数；（2）视为专利权的实际损失＝侵权产品在市场上销售总数×每件专利产品的合理利润率，"从经济分析角度看，这两种计算公式将会导致对权利人实际损失估算的系统性偏差"，在具体市场竞争环境下，可能会低估或者高估权利人的实际损失。学者的观点尚需通过大量个案的实际计算加以验证；【22】四是法官对于知识产权损害赔偿的计算方法掌握不足。有学者指出，"虽然知识产权侵权损害是一个法律问题，但对损害赔偿的确定却远远超出了简单的法律范畴，它经常会涉及到经济学、金融学、会计学，以及更多其他领域的知识。而对于在现行法学教育体系下培养出的法官，其中的知识通常是陌生的。"【23】法官对各种损害赔偿计算知识及计算方法的了解，有待大量个案审判实践提供学习的机会。
对于经济学分析工具，尚不清楚有多少法律人数学功底好，或具有经济学教育背景，除原理阐述外，能够看明白那些复杂的数学计算公式？但尽管如此，这丝毫不会影响经济学分析工具将来更多呈现在法庭上。
笔者认为，首先，随着知识产权的市场价值日益得到认可，权利人诉请赔偿额将不断提高，而基于法官的天然保守性，对于高额赔偿的诉求，显然不能简单地"拍脑袋"确定，而必须在现行诉讼法框架内，通过庭审查明侵权损害事实并适用法律规定的损害赔偿计算方式加以合理确定，故对于权利人的举证义务应当有更高的要求；与此同时，被诉侵权人亦不能从以往的诉讼"驼鸟"策略中获利，如果想避免不利结果的推定，同样应当积极地提供反证。其次，在双方当事人的举证中，除相关赔偿额证据外，还应当包括具体的赔偿额计算公式及依据。由于赔偿额计算问题绝不那么简单，依照"专业人做专业事"的原则，法官所期待的理想诉讼状态是，在高额赔偿案件诉讼中，双方当事人都能够聘请经济学分析专家出庭就赔偿额计算进行实质性抗辩，当然前提是司法判赔额足以提供合理的诉讼回报，以支撑相应的专家费用；最后，也是最重要的一点，尽管绝大多数法官不具有经济学背景，但这并不妨碍法官具有足够智慧和学习能力听明白专家陈述的意见，既便由于诉讼立场的差异，各方专家的计算公式及计算结果会存在差异，但经过庭审的实质性抗辩，原、被告双方各自主张的赔偿额如果能够形成合理的上限与下限，则正好可以提供法官行使自由裁量权的参考区间。由此可见，高判赔额的精细化裁判，需要吸引更多的经济学分析专家参与诉讼，就此意义而言，未来我国知识产权审判水平提升的程度，将取决于经济学分析和咨询等生产性中介服务业的充足供给，而这恰恰是当前制约我国知识产权审判事业发展值得特别加以关注的瓶颈。美国理查德.波斯纳法官曾经说过："对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言，法律经济学是一种极为有益的理论视野。"【24】
（本文仅代表作者本人观点）
注释：
1 详见全国人大常委会副委员长陈竺2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上所作《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-08/22/content_1879714.htm。
2 详见全国人大常委会副委员长兼秘书长王晨2017年8月28日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国著作权法>实施情况的报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/3yFr1FsE4qh38qYVHiYuWw。
3 商业维权案件，主要是指同一权利人以同一知识产权针对不同被诉侵权人在同一法院或不同地区法院提起的批量案件。由于被诉侵权行为面广量大，被诉侵权人多为中小微企业或者个人，权利人通常会将维权事宜集中委托给律师事务所或者知识产权管理公司，并就赔偿额分成进行相应约定。由于权利人的此种维权模式导致大量案件，故又被称为批量案件。
4 详见南京铁路运输法院课题组：《知识产权侵权诉讼成本与效率分析－基于南京法院案件的实证研究》（简称南京报告），https://mp.weixin.qq.com/s/DQfyc7SnbEudkGvlLLbRgA；长沙中院：《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况》（简称长沙报告），https://mp.weixin.qq.com/s/01SiT9AKwDyeNAVUkG663A。
5 在引用各报告相关数据时，为尊重原作，本文采用了原报告的表述方式，如南京报告表述为"平均支持度"，北京知识产权法院报告表述为"平均支持率"。虽然两者计算方法略有差异，但均能反映出司法对权利人诉请赔偿额的支持情况。
6 宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨－以实证分析为视角》，载于《知识产权》2016年第5期，https://mp.weixin.qq.com/s/m2MnKUeXcfmP6oAubYhX1w。
7 说明：1.判赔额为10万元以下的案件，由于赔偿额不高，未作统计；2.知识产权合同案件违约金判赔额的基础是合同违约条款，亦未纳入统计。
8 据悉，2019年全国法院共新收一审知识产权案件420808件，其中民事案件占94.82%，达到399031件，比2018年的民事案件数量上升40.79%。民事案件中著作权案件293066件，占73.44%；商标权案件65224件，占16.35%；专利权案件22223件，占5.57%；其他类型案件18518件，占4.64%。https://mp.weixin.qq.com/s/dQLJocH6Ak9OBe-6_J-Rtg。
9 笔者注意到，知产宝司法数据研究中心近期发布的一些报告，对于判赔额的统计更加精细，如对专利、计算机软件著作权、技术秘密等技术类案件单独进行统计；再如各类案件，除计算平均判赔额及判赔支持率外，还增加统计了判赔额最高值、中位值和最小值等，以期更加全面地反映司法判赔额的实际情况。
10 周乐伦诉新百伦贸易（中国）有限公司等侵害商标权纠纷案。一审：广州中院（2013）穗中法知民初字第574号；二审：广东高院（2015）粤高法民三终字第444号。
11 2016年12月，北京知识产权法院就握奇公司诉恒宝公司USBKey产品侵害其"一种物理认证方法及一种电子装置"发明专利纠纷案作出一审判决，判令恒宝公司赔偿握奇公司经济损失4900万元及诉讼合理支出100万元，共计5000万元。详见"5000万！北京知识产权法院专利官司判决新纪录"，https://mp.weixin.qq.com/s/RM4CRd9qyeKS2WG1pqkqGA。
12 说明：知产宝司法数据研究中心发布的《中国专利司法保护现状及趋势分析报告(2013年－2017年)》，系根据中国法院2013年至2017年公开裁判文书信息所作的统计分析，考虑到各地法院上网公开的裁判文书不尽及时和完整，故该报告的分析数据不完全准确，仅作研究参考，https://mp.weixin.qq.com/s/774nyFJMoscfkgeDayOxKg。
13 华为公司诉惠州三星公司、天津三星公司、三星(中国)公司等侵害发明专利权纠纷案。一审:泉州中院(2016)闽05民初725号；二审：福建高院（2017）闽民终501号。
14 小米科技公司、小米通讯公司诉中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案。一审：南京中院（2018）苏01民初3207号；二审：江苏高院（2019）苏民终1316号。
15 苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司等侵害著作权纠纷案。一审：苏州中院(2015)苏中知民初字第00201号；二审：江苏高院（2018）苏民终1054号。
16 近年来，各地法院审理的知识产权合同案件违约赔偿金数额也有较大幅度提升。例如，南京中院自2016年至2019年间审理知识产权合同纠纷案件中，判决违约赔偿金100万元以上的案件14件；再如，2019年12月底，江苏高院一审判决电视剧《军师联盟》相关制作公司赔偿江苏卫视违约金1.6亿元，该案目前正在上诉中。一审：江苏高院（2018）苏民初2号。
17 龙小宁：《完善损害赔偿制度：严格知识产权保护的重要途径》，载于《中国知识产权》2019年第10期，
https://mp.weixin.qq.com/s/8hFNTFRjzdT8P5fZBPw1nQ。
18 "我国知识产权市场定价和司法定价不成比例？最高法回应"，https://m.sohu.com/sa/285549380_118392?from=singlemessage。
19 龙小宁：《侵权案件中损害赔偿的经济学分析：从商品链接的价值估算谈起》，载于《中国知识产权》2019年第9期，https://mp.weixin.qq.com/s/fW1IHrjl6woapUxXW2SNPg；龙小宁：《知识产权的价值评估：上市公司市值法》，载于《中国知识产权》2019年第11期，https://mp.weixin.qq.com/s/R4v5G8DWOqkhbJMOFlV4Eg。
20 龙小宁：《"真功夫"侵权案件2亿元索赔额合理吗？－再谈知产案件损害赔偿额的经济学计算》，载于《知识财经》2020年第1期。
21 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2015〕4号)第二十条第一款规定："专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。"
22 林平、苗翡：《我国专利侵权损害赔偿界定公式的经济学分析》，载于《山东大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，https://mp.weixin.qq.com/s/qENJD3TBLCDFwR5Xvv2RHw。
23 陈永伟：《知识产权损害赔偿计算：方法、工具和考量因素》，载于《电子知识产权》2019年第8期，https://mp.weixin.qq.com/s/4CTY1xNkQ1GIFMjGR3tNhQ?from=singlemessage&scene=1&subscene=10000&clicktime=1586436984&enterid=1586436984。
24 理查德·波斯纳著蒋兆康译：《法律的经济分析》（第七版），法律出版社2012年1月第2版，第26页。
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