【原创】丁文联：市场机制与竞争秩序（中）——反不正当竞争新范式下的分析进路

　　

　　如上文述，在反不正当竞争的新范式下，裁判者不再依赖于“搭便车”、“不劳而获”、“损人利己”之类的道德评判，而是依赖于对被诉行为是否“损害竞争秩序”以及是否“损害经营者、消费者利益”的判断。在“损害竞争秩序 → 损害经营者利益、消费者利益”的因果关系结构中，损害竞争秩序这一要素的判断更为在先和重要，而竞争秩序的底层架构是准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制和创新机制等市场机制，因此不正当竞争行为的非法性应该立基于不正当竞争行为对于这些市场机制的破坏。我们可以看到，无论是传统的不正当竞争行为，还是互联网环境下新型不正当竞争行为，都对特定市场机制具有破坏性。

　　1.对准入机制的破坏。比如，串通投标、商业贿赂行为，直接干扰了正常的竞争加入，在帮助串通投标者、行贿者不当获取商业机会的同时，破坏了市场准入机制。

　　2.对供求机制的破坏。比如，德国反不正当竞争法上的“妨碍决定自由”、“利用无经验”、“不可期待的烦扰”行为，分别指以不适当方式妨碍消费者或者其他市场参与者决定自由的不正当竞争行为，利用儿童、青少年或外国游客交易经验的缺乏、消费者的轻信、未成年消费者的恐惧心理实施的不正当竞争行为，以及利用电子邮件、传真、电话等对消费者实施的烦扰行为。再比如，中国《反不正当竞争法》第十条所规定的非法有奖销售行为，以及第十二条所规定互联网领域的强制目标跳转、干扰软件下载或运行、妨碍提供网络服务等行为，这些行为要么从主观方面干扰市场主体的决策，要么从客观方面对市场主体制造自由决策的困难，实质上都是破坏了正常的供求机制，人为扭曲了供求关系。

　　3.对价格机制的破坏。比如，在国际竞争法领域，补贴、倾销行为被认为是干扰市场价格正常形成的不当行为。在我国制定反垄断法前，倾销行为也是作为不正当竞争行为看待，在反垄断法制定后才从反不正当竞争法中删除这样一种干扰市场正常定价的行为。当然，补贴、倾销行为都相当复杂，是否破坏价格机制，需要在个案中具体分析。此外，商业贿赂所促成的交易扭曲了真实的交易价格，实质上也是破坏价格机制的行为。

　　4.对信息机制的破坏。比如在我国《反不正当竞争法》中所规定的引人误解的虚假宣传行为，通过虚假和误导信息实施的商业诋毁行为，仿冒企业名称、产品名称、包装装潢、网站名称、网页等各种商业标识的仿冒行为，都属于不正当竞争行为，这些行为要么对参与竞争的供给需求方的信息进行误导，要么对参与竞争的商品服务进行误导，使得消费者、其他市场参与者基于虚假或者容易产生误导的信息而做出错误的决策，破坏了市场正常的信息发现与流动机制。

　　5.对信用机制的破坏。比如，商业诋毁行为直接毁坏被诋毁者的信用，仿冒标识行为也往往由于降低被仿冒者商誉而间接破坏被仿冒者的信用，恶意诉讼行为也可能破坏被诉企业的信用，这些都可以被认为是破坏信用机制的不正当竞争行为。

　　6.对创新机制的破坏。严格说来，目前《反不正当竞争法》所列举的各种不正当竞争行为，对于创新机制的破坏性并不明显，只是侵犯商业秘密的不正当竞争行为可能妨碍技术、产品、商业组织的创新，造成对创新机制的破坏。也许，针对这个问题，更应该关注的不是如何捕捉不正当竞争行为，而是如何充分给予市场创新空间，防止错误地将能带来市场效率提升的技术、商业创新行为认定为不正当竞争行为，因为错误的执法而破坏了创新机制。比如，互联网环境下的许多新型竞争行为，虽然对现有竞争秩序、竞争格局产生冲击而损害一部分竞争者的利益，但实质上会因为其技术、商业上的创新而推动市场整体效率提升，因此一般认为应对互联网环境下的新型竞争行为持相对宽容的态度。除了上述提到的情形，还可能存在法律未列举但实际破坏准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制而应被认定为不正当竞争的行为，即可以援引《反不正当竞争法》第二条原则性条款予以认定的不正当竞争行为。顺便说到，垄断行为的违法性同样在于破坏上述市场机制，限制或者排除了竞争。表1简单地列出不正当竞争行为、垄断行为对于上述市场机制的破坏。

　　新范式下，我们需要在每个具体案件中判断被诉行为是否对准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制和创新机制等等市场机制造成破坏，从而判断被诉行为是否损害竞争秩序。但这些市场机制仍然是抽象的，在每一个具体案件中如何找到这些市场机制的具体存在，是分析被诉行为是否破坏这些市场机制的前提，因此，还需要建立一个分析进路，以帮助我们在每一个案件中可以具体分析评价被诉行为对市场机制的影响，进而再确定对竞争秩序的影响。

　　本文从司法实践的需要出发，提出一个“商业结构—机制影响—利益衡量—综合定性”的分析进路，并结合一个实例来说明具体运用。

　　（一）“商业结构—机制影响—福利衡量—综合定性”分析进路在这样一个分析进路下，我们可以分四个步骤完成对不正当竞争行为的分析定性：第一步，挖掘被诉行为所施加影响的商业结构，分析商业结构是否因为被诉行为的影响而产生变化以及产生何种变化；第二步，从商业结构的变化或非变化里，具体分析评估被诉行为对哪些市场机制产生了何种影响；第三步，从被诉行为对商业结构和市场机制的影响，分析被诉行为对经营者与消费者利益的影响，衡量被诉行为对社会总福利的影响；第四步，综合被诉行为对社会总福利的影响以及其他需要考量的因素，对被诉行为是否构成不正当竞争作出判断。

　　1.商业结构分析。这是指在不正当竞争纠纷中，找出原告主张受被诉行为影响的经营活动的市场商业结构，分析该商业结构所受到的被诉行为的影响。市场发展过程中，新技术、新商业模式不断冲击和改变着商业结构。在目前互联网经济中，平台经营的商业模式泛化，各种商业结构更多呈现多利益主体参与的多边性特点。以数据抓取类纠纷为例，在涉及数据采集、加工与利用的市场行为里，一般总是由数据提供方、数据平台（数据采集与加工者）、数据使用方构成一个商业结构，而且数据使用方、数据提供方的身份可以双重重合。譬如，在“大众点评”案件中，大众点评网是数据平台，网络用户、商家各自既是数据提供方又是数据使用方；在涉及人事招聘网站的数据纠纷中，招聘网站是数据平台，求职者、用工企业各自既是数据提供方又是数据使用者。在由数据提供方（数据使用方）、数据平台、数据使用方（数据提供方）多方主体构成的商业结构中，数据在多方主体之间正向流动、反向流动。在涉及数据抓取的这类不正当竞争纠纷中，我们需要分析在被诉行为产生后，既有的围绕数据流动的商业结构是否因为被诉行为的参与而发生变化，是否产生新的商业结构，或者商业结构不变但数据提供方、数据使用方、数据平台以及数据流动的数量与质量发生变化。需要特别说明的是，本文提出的“商业结构”不同于“商业模式”，是比商业模式更底层的利益结构与互动关系。近年来，中国法院的判决已经由早期对商业模式的保护转变到对经营者基于合法商业模式享有的竞争性财产利益的保护，商业模式的中性性质逐渐被认识。[1]本文强调的是，无论商业模式还是商业结构都是中立的，无论基于商业模式或商业结构获得的利益也都是中性的，并不当然具有应该给予法律保护的价值，只是在效率分析中供裁判者参考决定是否选择更有效率的商业模式或商业结构。

　　2.市场机制影响评估。这是指在分析被诉行为对既有商业结构的基础上，分析被诉行为对支撑商业结构的具体市场机制的影响，以挖掘、印证被诉行为对商业结构产生影响的内在机理。一种既有商业结构得以正常运行，一种新商业结构得以建立，都有赖于准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制等市场机制的有效支撑。在每一个不正当竞争纠纷中，我们可以具体分析在被诉行为的影响下，商业结构各方主体的市场准入变得更容易还是更受限，产品或服务的供求能否自由地进行匹配，市场价格能否通过市场竞争自然生成还是受到扭曲，市场信息能否在各方主体间自由充分地流动，各方主体之间的信用程度因被诉行为提高或是降低，市场创新由于被诉行为得以增加还是减少。在中国，人们对于互联网领域“强制目标跳转”、“软件干扰”等行为的不正当性不太有争议，是因为这两类行为对准入机制、供求机制产生赤裸裸的直接破坏，而如果允许这两类行为的蔓延，价格机制、信息机制、信用机制、创新机制都会遭受严重的破坏。人们对“恶意不兼容”行为的不正当性持相对谨慎的态度，是因为市场活动中的“软件兼容”与“软件不兼容”都可以构成合理而富有效率的商业结构，譬如苹果电子产品以“不兼容”为基础建立起来的商业结构和商业生态，也是富有效率的商业系统。或许，“恶意不兼容”更适合作为一个反垄断问题来对待，因为当一个商业结构本身有合理有效的市场机制支撑，那就需要结合实施行为人的市场地位以及具体不兼容行为的实施效果来衡量判断行为的合法性，这就进入反垄断的分析框架了。

　　3.社会总福利衡量。在分析被诉行为对商业结构、市场机制的影响后，我们基本可以判断被诉行为是否损害竞争秩序，但我们还是可以进一步分析被诉行为对于经营者利益、消费者利益的影响，最终衡量被诉行为对社会总福利的影响。需要指出的是，首先，我们此时所衡量的经营者利益不限于原告、被告作为经营者的利益，还包括商业结构中其他经营者的利益，即德国法上“其他市场参与者”的利益。其次，我们在衡量对经营者利益、消费者利益的影响时，应该是假定允许被诉行为在市场普遍存在，在一个较长周期内由于商业结构变化、市场机制变化而对经营者利益、消费者利益的影响，这是一个长期动态博弈下的利益影响，而不是一个短暂静态博弈下的利益影响。换言之，在影响的对象上，全面衡量被诉行为对商业结构中所有主体的影响；在影响的时间上，动态衡量被诉行为在较长周期内可能产生的影响。在经济学上，厂商福利和消费者福利的总和构成社会总福利，因此基于对被诉行为在较长周期内对所有经营者、消费者利益影响的评估，可以相对准确地衡量被诉行为对社会总福利的影响。最后也是最为根本的一点，对经营者利益的衡量应该让位于对消费者利益的衡量。这是因为，随着1960/1970年代消费者运动兴起，消费者利益不再仅仅是反不正当竞争法保护下的反射利益，当代各国反不正当竞争法纷纷明确地将消费者利益保护作为立法目的，消费者利益保护逐渐成为反不正当竞争法的终极目的，[2]这也符合经济学上消费者福利最大化即社会总福利最大化的推断。[3]

　　4.综合定性。在进行上述三个步骤后，我们在不正当竞争纠纷中可以对被诉行为是否损害市场竞争作出比较清晰的判断，但还有一些涉及公共利益的情形，即被诉行为可能对公共利益造成损害，但这些公共利益难于具体计算或者不适合计算，比如隐私保护、网络安全、通信安全等等。因此，在不正当竞争行为认定中，我们最后可以综合被诉行为对社会总福利的影响以及被诉行为对公共利益的影响，对被诉行为是否构成不正当竞争作出最终定性。