一、类似商品或服务认定是商标案件基础事实之一
商标是区分商品或服务来源的标志（为表述方便，无特殊说明，后文将“商品或服务”简称为“商品”）。商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。以符号学的方法分析，商标是一种具有指代功能的符号，由能指、所指和对象组成，分别对应商标标志、商誉和商品[1]。
在商标授权确权和商标使用管理、商标权利维护的各个环节，商标使用的商品是划定商标权利边界的重要因素[2]。商品作为客观存在物，物理属性是其基本属性，由商品的原材料、制作工艺等决定，商品也具有社会属性，由其功能用途、销售渠道、消费对象等决定，这些是决定商品的内在性质和商品之间界限的主要方面。商标法上对商品类似关系的确定，是对商品之间共性和区别性作出区分的法律判断，这种判断应该是以商品的物理属性和社会属性为基础。
基于商标注册和管理的需要，商标注册审查机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》[3]为基础，对具有共同属性的商品进行组合、归类，编制成《类似商品和服务区分表》（以下称区分表），现已更新到第十一版。
长期以来，区分表在我国的商标授权确权、执法、诉讼实务中发挥了重要作用。随着实践和认识的发展，因商品类似的判断在实务中引发了不少争议，具体体现为在商标案件中对区分表划定的商品类似关系的认定不同。以商标授权确权行政诉讼为例[4]，2008年，商标评审行政诉讼中因突破区分表认识分歧导致的败诉案件出现跃升，共9件，占全部72件败诉案件的12.5%，此后多年维持在百分之十几至百分之二十几的占比，至商标法第三次修改前的2013年，此因素败诉案件占比为21%。此后，该比例出现下降趋势，2014-2018年的比例分别为12%、11%、14.2%、5.4%、6.2%。
二、类似商品认定的不同观点
1、区分表的效力与作用
在以商标权注册取得为原则的体制下，商标注册申请是取得商标权的前提和入口。商标法第二十二条第一款规定，商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。商标法实施条例第十五条规定，商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写；商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明。
因此，在商标注册申请环节，基本上是依分类表确定商标指定使用商品。此后，有关商标发生的各种争议中与商品类似相关的争议焦点，大多是围绕着对分类表确定的商品类似关系进行突破或者调整。
关于区分表的性质，虽然个别著述将其表述为规范性文件[5]，但从其制定、修改、发布程序及在实务中的作用方式来看，显然达不到这种效力等级。对其作用，行政机关和司法机关在认识上基本上一致，即，认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。区分表可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考[6]。上述规定与TRIPS协议第18.C.8条{商品和服务的分类}的规定也是一致的[7]。但前述数据表明，在参考的程度及方式等方面，在商标个案中把握的尺度在不同程序、不同时期显然有较明显的差异。实务中，关于商品类似的判断方式，基于对区分表作用的不同认识及混淆判断方式的不同而主要存在两种观点[8]。
2、客观说[9]
客观说强调在类似认定中商品的物理属性的决定性作用，认为认定类似商品要综合考虑与商品有关的主要因素，包括生产部门、功能用途、生产工艺或原材料、是否为成品和部件、销售渠道和消费群体等因素[10]。这种观点不考虑商品以外的情况，如商标的知名度、显著性、商标注册或使用人的主观状态等因素。2005年国家工商总局商标局和商评委发布的《商标审查及审理标准》对类似商品的界定体现了客观说的要求：类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近。2017年发布的《商标审查及审理标准》仍然坚持客观说：类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。不同的是，后者在表述上加了“具有较大关联性”，这是为了适应案件审理需要具有一定弹性空间的实际需要。
客观说体现了对区分表作用的尊重，原则上按照区分表的划分认定商品之间的类似关系。由于区分表是综合考量了商品客观的物理属性的基础上做出的归类，因此，具有相当的科学性和客观性。客观说的优点是效率比较高，操作标准比较统一。缺点则是容易造成个案不公平，不利于制止恶意注册和打击恶意侵权行为。
3、主观说
主观说突出消费者混淆这一因素，除考察商品本身的物理属性外，亦将商标使用情况、商标知名度、显著性、主观恶意等纳入考量。主观说最主要的体现是2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”按照主观说的路径，对类似商品的判断，根据相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性，并综合判断商品类似的各要素一起从整体上进行考量[11]。
主观说的优点是比较容易保证个案公平，有利于制止恶意注册和恶意侵权，但其缺点是在类似商品认定问题上裁量余地过大，裁判标准难以统一，使当事人缺乏稳定的预期。
在主观说的支配下，商标知名度越高、显著性越强，商标注册人恶意越明显，则商品之间越类似，反之亦然。在第7328692号“天伦王朝SUNWORLD DYNASTY”商标异议复审案中，一审判决认为，引证商标具有一定的知名度，引证商标核定使用的餐馆、饭店等服务项目在实际生活中所使用的方式呈现出多样化的特征，即会包含一部分延伸服务，如销售日常用品，尤其是一般穿着物品、会务用品、旅行用品等。被异议商标使用在钱包、书包等商品上，极易使相关公众将其与引证商标所有人联系起来，从而对商品来源产生混淆误认。这种认定属于对主观说的极度发挥，其对商品类似关系的判定明显超越一般生活常识。此案在二审得到了纠正，二审判决认为，被异议商标指定使用的钱包等商品与引证商标核定使用的餐馆等服务在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均有较大差别，尽管在多元化经营的背景下，相关公众亦不会导致混淆误认。
4、两种观点在实务中的发展
在类似商品认定问题上，2007年以前，实务中尤其是确权机关坚持的是客观说，基本上以区分表作为认定类似商品的依据。在部分人民法院的司法实践中，亦是将区分表作为案件中的优势证据看待。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发【2006】68号）第7条规定，“如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品是否类似”。
但自2007年起，法院在授权确权诉讼中的态度开始转变，突破区分表认定商品类似关系的案件越来越多。2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定，“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。这表明，在授权确权诉讼中，主观说的影响作用加大。值得注意的是，即使在明确了可以参照民事司法解释关于类似商品认定的规定，仍然有权威观点认为，关于商品类似判断是否可以考虑商标的知名度，仍是个有争议的问题。人民法院在具体的个案中，可以视情况予以处理判断[12]。
客观说虽然标准比较确定，但过于机械，主观说因其在个案中的突破符合相关公众的一般认知，在案件处理结果方面具有明显公平的优势，所以，主观说逐渐在实务中占据主导地位是具有合理性的。
5、分歧及变化的原因
之所以会有两种观点的分歧和变化，原因在于“混淆可能性标准”逐渐被确认为商标侵权的基本规则[13]，并从侵权领域扩展到确权领域。以混淆标准衡量，商标侵权的认定有三个条件：商标之间相同或近似、产品或服务之间相同或类似、相关公众对于两个商标所标示的产品或服务的来源存在混淆误认的可能[14]。但在2013年商标法第三次修改之前，无论是适用于商标授权确权的商标法第二十八条还是适用于侵权认定的第五十二条，均缺乏 “混淆”的表述。关于混淆的考量，内化于商标近似和商品类似的认定中，所以判断混淆的要素，如商标的显著性、知名度等，被纳入到商标近似和商品类似判断中，这也是主观说在当时法律条文表述与实践操作方式存在冲突的情况下存在的合理性。
三、混淆标准的在商标法上的确立及类似商品认定客观立场的回归
2013年以前，虽然商标法中并无混淆的规定，但实务中判断商标近似和商品类似时实际采用了混淆标准。商标法第三次修改时，立法机关考虑到这种情况，在第五十七条引入了“混淆标准”，并认为实际执行效果可能不会有太大差异[15]。此次修法时，基于审查现实的考虑，未对相同主题的确权程序的第三十条（2001年商标法第二十八条）进行相应的修改。
1、确立了混淆标准后，类似商品认定的逻辑应该进行调整
商标法第五十七条第二款规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。法条将混淆本身列为侵权判定的一个条件时，基于逻辑上的合理性，意味着在商标近似、商品类似的判断上不应该再考虑混淆因素，而只就近似程度、类似程度作出客观判断。
商标法第三十条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。本条适用于授权确权程序，虽然修法时未对条文的文字表述进行修改，但实务操作中主管部门已将本条与第五十七条秉持相同的逻辑，将标志近似、商品类似作为推定混淆可能性的因素，不与作为推定结论的混淆后果循环论证[16]。
2、类似商品认定具备了向客观说回归的基本条件
反映客观说回归的司法文件是2017年1月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。该规定第十二条规定，“ 当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”该条规定是对商标法第十三条第二款关于未注册驰名商标保护中混淆问题的解释，使用了近似程度、类似程度、显著程度和知名程度的表述，把主观意图及实际混淆的证据都作为混淆的实际的考量因素，坚持了客观说的标准。按照最高法院相关负责人的解释，《授权确权规定》第十二条针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及到这个问题，第三十二条在先权利中比如字号的保护也会涉及到这个问题，同样可以参照适用《授权确权规定》第十二条的规定来进行判断[17]。
3、向客观说的回归并不会对案件的公平审理造成不利影响
客观说将区分表作为判断商品类似与否的起点，但并不意味着固守区分表，机械地依据区分表确定商品类似关系。与此前的实践相比，有一些明显的优点。
⑴有利于提高案件审查审理效率
区分表本身具有的客观性、合理性，使其在大多数案件中的适用不致产生不公平的结果。特别是近年来，各类商标案件数量急剧攀升，要求在所有案件中都遵循主观认定的判断方式对多个要素进行衡量评价，不仅无必要，更无现实可能性。
⑵有利于统一审查审理标准，增强当事人预期
商标从申请注册到使用保护，可能会经历多种程序，自提出注册申请起，注册申请人根据区分表的指引确定其商品填报，此后经公告、注册等程序，权利人及相关程序的审查、审理人员、社会公众基于对区分表和注册程序的信赖，也是以此来确定相关权利的边界。遵循大致相同的、相对稳定的判断标准，有利于稳定注册秩序，保持审理标准的相对一致性。
⑶有利于规范自由裁量权，加强裁决文书说理
即使在主观说的支配下，人民法院亦强调，如果突破区分表，应当明确考虑的因素，强调其个案性，避免影响其他案件的处理[18]。在实务中，这种个案性未能得到重视，在案例指导制度下，甚至被援引作为其他案件中认定类似商品的依据。个案中对区分表的突破不代表商品之间客观的类似关系发生了根本性的改变，除非其他个案也具备本案同样的因素，否则，这种个案的突破不宜作为先例进行援引[19]。
⑷有利于促进区分表的及时修正
区分表作为商标案件审查审理的参考，并不是一成不变的，应该随着社会生活、经济活动、法律实践需要等情况的变化，及时进行修订调整。在坚持客观说的情况下，如果相关案件中对某些商品的突破越来越频繁，则意味着区分表的划分可能存在不合理的因素。客观说较容易对突破区分表的情况进行识别判断，能够实现在保持商品类似关系相对稳定的前提下，又能顺应实践需求作出变化[20]。
四、区分表在商标案件中的具体适用
前文已述，在类似商品的认定问题上，区分表可以作为“参考”，不同的程序和案件中 “参考”的程度和方式上有一些差别。
1、商标审查及驳回复审程序
从注册审查的效率考虑，且基于单方当事人案件程序的正当性理由[21]，审查机关以注册申请文件作为审查依据，商标的知名度等因素并未纳入考察范围，故混淆可能性判断的考量因素较为单一，类似商品的划定即以分类表为依据。
2、商标异议、不予注册复审、无效宣告程序
商标异议、复审及无效宣告案件中，除了商标本身的近似程度和商品本身的类似程度这一基本考量因素外，由于存在双方当事人，可以就各自商标的情况进行充分的主张和举证，将其他相关因素纳入考虑并得出是否混淆的结论。值得注意的是，在适用商标法第三十条进行说理虽然应遵循如此逻辑，但具体到个案中，仍然需要将混淆结果纳入法条文字表述，即，在必要的情况下，仍需要“突破”区分表。
2019年4月，北京市高级人民法院发布了关于商标授权确权案件审理指南，该指南第15.13【类似商品的认定】条规定，商标申请驳回复审行政案件中，一般应以案件审理时的《类似商品和服务区分表》作为判断构成类似商品或者服务的依据。商标不予注册复审、商标权无效宣告请求行政案件中，案件审理时的《类似商品和服务区分表》可以作为判断构成类似商品或者服务的参考。上述规定，即充分考虑到了不同案件中考量因素的不同，对区分表的作用作了界定。
3、商标侵权执法及诉讼程序
商标侵权案件是商标在市场上发生的冲突和纠纷，涉及到与商标使用、侵权相关的多种因素，关系到原被告市场份额、竞争秩序、经济利益等方面的重大利害。又由于诉讼程序的对抗性，当事人就相关案件事实进行举证和辩驳一般也会比较充分。对于是否构成商标侵权，应以商标近似程度、商品类似程度作为最基本的考量要素，并全面考虑所有相关因素，从商标识别功能出发，以是否会损害权利人的合法利益、导致消费者混淆误认作为最终标准。
在综合考量混淆可能性的过程中，各考量要素之间呈现此消彼长的关系，故区分表中虽非类似商品，但考虑其他因素仍可能会导致混淆的，不影响侵权结论的成立。
注释：
[1] 彭学龙著《商标法的符号学分析》，法律出版社，2007年5月版，第64页。
[2] 商标确权、管理、侵权的多个法条，均与类似商品范围确定相关，本文讨论的重点为商标注册、使用与在先商标权利冲突时，类似商品范围的确定，主要涉及法条为商标法第三十条、第五十七条。
[3]该分类称为尼斯分类，是根据1957年在尼斯达成的协定制定的。尼斯协定的成员国有义务在商标注册中使用该分类，并须在与商标注册有关的官方文件和出版物中标明注册商标所及的商品或服务所在的国际分类的类别号。
[4]资料来源于商评委历年发布的《法务通讯》，统计数据显示的是评审部门与法院因类似商品认定分歧引起的败诉，其中既包括评审部门根据区分表作出的判断未获司法机关支持，亦包括评审部门突破区分表作出的判断未获司法机关支持，以前者居多。因资料收集原因，本文未对侵权诉讼中因类似商品判断导致的改判或者突破区分表的情况进行统计。
[5] 孔祥俊著《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年版，第89页。
[6] 国家知识产权局商标局编著《类似商品和服务区分表—基于尼斯分类第十一版》编者说明，知识产权出版社，2019年3月版。其他各版的分类表表述虽然有差异，但在对分类表的定性上是一致的。
[7]各缔约方应采取或维持和1957年修订的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（尼斯分类）相一致的商标分类系统。各缔约方应规定：（一）在注册和申请公告中商品和服务以其名字指示，并按尼斯分类的类别进行分组;和（二）商品或服务不能仅仅因为其在注册或公告中被归类为该分类的同一类别而被认为相近似。相反地，各缔约方应规定，商品或服务不能仅仅因为其在注册或公告中被归类为该分类的不同类别而被认为不相近似。
[8] 实务中关于商品问题的争议，有一部分是关于分类表外商品的定性及归类问题，受主题限制，本文不讨论此种争议，而仅关注有关分类表中商品的类似问题。
[9] 也有著述将客观说与主观说分别表述为商品属性说和来源混淆说，见李扬著《商标法基本原理》，法律出版社，2018年版，第215页。
[10] 《中国商标注册与保护》，知识产权出版社，2004年版，第88页。
[11] 最高人民法院知识产权审判庭编《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2016年版，第141页。
[12]最高人民法院知识产权审判庭编《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2016年版，第239页
[13] 张体锐著《商标法上混淆可能性研究》，知识产权出版社，2014年版，第50页。
[14] 冯术杰著《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社，2016年版，第113页。
[15] 袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社，2014年版，第68页。
[16]见国家知识产权局商标局评审法务通讯总第1期（2019年7月）2018年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析（一）。
[17]https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2511473.shtml，最后访问日期2020年3月17日。
[18]最高人民法院知识产权审判庭编《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2016年版，第239页。
[19]臧宝清《恶意与类似商品认定》，《中华商标》，2017年第7期，第29页。
[20] 黄晖著《商标法》（第二版），法律出版社，2016年版，第127页。
[21] 见（2016）最高法行申362号行政裁定书关于驳回复审程序为单方程序，引证商标持有人无法参与程序并进行充分举证和辩论，故商标知名度无法予以考虑的裁定意见。
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