作者：张秋林 北京允天律师事务所合伙人律师、专利代理师
商业秘密的保护，核心在于制止不正当的攫取与利用行为，维护健康的竞争秩序。然而，权利人长期面临的“举证难”问题，已经成为商业秘密司法保护的主要障碍。为破解这一困境，2019年修订的《反不正当竞争法》增加第三十二条，创设了秘密性和侵权行为举证责任转移的特殊规则。2025年修订的《反不正当竞争法》将该条重新编号为第三十九条，内容上没有任何改变。其中，就侵权行为举证责任的转移，“使用的信息与该商业秘密实质上相同”的认定，是启动这一规则的枢纽所在。本文旨在厘清“实质上相同”的法律内涵，分析其在司法实践中的适用逻辑，最终归纳得出结论。
一、“实质上相同”的法律内涵
2025年修订的《反不正当竞争法》第三十九条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
该款第一项规定中的“其使用的信息”与“该商业秘密”，是“实质上相同”的两个比对对象，前者即被诉侵权信息，来源于被告，后者即涉案商业秘密或秘密点，来源于原告。将被诉侵权信息和涉案商业秘密进行比对，结果则是“实质上相同”。
首先，如业内人士通常所理解，“实质上相同”是商业秘密同一性比对中的一个判断标准，意指被诉侵权信息与涉案商业秘密客观上存在差异，但差异不大。
其次，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商密案件若干问题规定》”）第十三条第一款直接规定，《反不正当竞争法》第三十二条第二款中的“实质上相同”，指被诉侵权信息与涉案商业秘密不存在实质性区别。非常明确地，“实质上相同”的比对对象是被诉侵权信息与涉案商业秘密。该条第二款进一步给出了认定实质上相同的考量因素，这些因素中的（一）、（二）、（三），分别类似于专利等同侵权判定中的基本相同的技术手段、容易想到、基本相同的功能和效果。就“实质上相同”的判定，团体标准《商业秘密鉴定规范》第5.2.5条从正面提出“分别逐一进行比对，确定二者整体上是否相同或者实质相同”；《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（以下简称“《江苏高院商密案件审理指南》”）第5.2条则从反面提出“不应当采用专利侵权比对中逐一比对每一个技术特征的方法”。
最后，除“实质上相同”之外，商业秘密同一性比对中的另一个判断标准是“相同”，指诉侵权信息与涉案商业秘密客观上没有差异、完全一样。既然在“实质上相同”的情况下，可以认定被诉侵权信息与涉案商业秘密具有同一性，那么，在“相同”的情况下，就更应该认定被诉侵权信息与涉案商业秘密具有同一性。也许正是因为这种显而易见性，作为正式法律渊源的《反不正当竞争法》和《商密案件若干问题规定》均没有直接规定“相同”这一标准。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条倒是对此作了规定，即当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同的事实负举证责任，但该司法解释已经失效。《江苏高院商密案件审理指南》在第3.1和5.2条列示了同一性比对的两个标准“相同或实质性相同”。此外，《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》第13条和《商业秘密鉴定规范》第3.7、第5.2.5条也分别并列列出了“相同或实质上相同”“相同或实质相同”。由此可知，“实质上相同”与“相同”彼此有别，二者甚至是泾渭分明。
总而言之，从法律内涵分析，侵权行为举证责任转移中的“实质上相同”的比对对象分别是被诉侵权信息和涉案商业秘密，是二者之间的直接比对；比较结果是“实质上相同”，即没有实质性区别，而非“相同”。
二、司法实践中的“实质上相同”
在厘清“实质上相同”的法律内涵之后，下文将从实证角度根据三个典型案例分析其在司法实践中的适用逻辑。
以（2023）最高法知民终1590号“汽车底盘”侵害技术秘密纠纷案（以下简称“汽车底盘案”）为例，鉴于技术秘密纠纷案件不会在公开判决书中记载秘密点的具体内容，权且将如下秘点说明看做该案秘密点：新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套图纸及数模（后者是前者的具体和重要组成部分）。二审另查明，经将被告与原告的涉案12套图纸及数模进行比较，二者中“前稳定杆总成图纸及数模”等8套均实质性相同。二审进一步认为：被告显然具有接触原告涉案技术秘密的渠道和机会；可以认定被告非法获取、使用了全部涉案技术秘密；被告的EX5型号电动汽车底盘零部件图纸及数模，与原告的涉案12套图纸及数模中的前稳定杆总成图纸及数模等8套均存在大量完全相同的技术信息，其中包括原告特有的技术信息（需要强调的是，二者确有少量底盘零部件技术信息存在差异）；本案被告提供的证据不足以反驳其对全部涉案技术秘密构成侵害的事实推定。
汽车底盘案引用了2019年《反不正当竞争法》第三十二条（现第三十九条）第一款第一项，并对“接触”和“实质上相同”要件进行了详细论述。需要注意的是，该案中，“实质上相同”的认定仅限于部分（8套）图纸及数模而非全部（12套）图纸及数模，更非全部新能源汽车底盘应用技术。二审最终认定被告使用了全部涉案技术秘密。由此可知，本案中，在举证责任转移过程中，使用侵权行为所针对的秘密点从8套图纸及数模扩大到了全部秘密点，由涉案部分技术秘密扩大到了涉案全部技术秘密。这就说明，侵权行为举证责任转移中的“实质上相同”包括了涉案技术秘密部分秘密点实质上相同的情况，并不绝对要求所有秘密点均实质上相同。
《全国法院知识产权案件法律适用问题年度报告（2024）摘要》发布的该案裁判要旨如下：
“对于有组织、有计划、大规模挖取其他企业人才及技术资源而引发的被诉侵害技术秘密行为，人民法院在审理时应当作整体分析和综合判断。如果被诉侵权人在明显短于独立研发所需合理时间内即生产出与涉案技术秘密相关的产品，而被诉侵权人有渠道或者机会获取涉案技术秘密，此时因侵权可能性极大，应当进一步减轻技术秘密权利人对于侵害技术秘密行为的证明负担，直接推定被诉侵权人实施了侵害权利人技术秘密的行为。被诉侵权人否认其实施侵害技术秘密行为的，应当提供证据予以反驳。”
对比2019年《反不正当竞争法》第三十二条第一款第一项，该裁判要旨将“实质上相同”要件进一步拓展为产品相关，其合理性基础应该在于作为产品的汽车底盘本身承载了被诉侵权信息，而被诉侵权信息与涉案技术秘密至少部分实质上相同。当然，该裁判要旨还包括了另外两个前提条件：有组织计划大规模挖人才和技术、不合理短时间。
在（2022）最高法知民终1592号“离心压缩机”侵害计算机软件著作权及商业秘密纠纷案（以下简称“离心压缩机案”）中，涉案技术秘密为涉案软件的可执行文件及与之配合使用的基本级数据。可执行文件为机读的二进制文件，猜测应该是将其整体作为秘密点的一部分进行主张。基本级数据则需要与可执行文件配合使用，应该是秘密点的另一部分。二审另查明，原告依据被告的随机资料进行反推证明：原告根据被告的8份随机资料，基于其确定的基本级数据叶轮代号与随机资料中的叶轮代号的对应关系，将其叶轮代号代入涉案软件，并输入客户给定的初始条件和8份随机资料中的部分性能数据进行计算，可以得到与8份随机资料相对应的性能曲线。二审进而认为：首先，被告基于其在先实施的侵害商业秘密行为，已非法获取和使用了涉案软件和基本级数据；其次，原告的反推证明具有相应的事实依据，可予采信。二审最终认定被告使用了涉案软件和基本级数据。
离心压缩机案也引用了2019年《反不正当竞争法》第三十二条第一款第一项，并对“接触”和“实质上相同”要件进行了详细论述。该案中，需要注意如下两个方面：
一是被告已经实际获取涉案技术秘密，而不再仅是具有接触可能性。举轻以明重，既然具有接触可能性可以导致举证责任转移，已经实际获取则更应触发举证责任的转移。
二是该案没有或无法将被诉侵权信息与涉案技术秘密进行直接比对，而是通过在可执行文件和基本级数据前端输入初始条件和部分性能参数、后端输出性能曲线的方式进行比对，间接反映被诉侵权信息与涉案技术秘密之间的异同。根据该案，侵权行为举证责任转移中的“实质上相同”，实际还包括了通过被诉侵权产品与权利人产品的外在操作、功能、效果等的相同或实质上相同所反映的内在的被诉侵权信息与涉案全部技术秘密的相同或实质上相同。
《全国法院知识产权案件法律适用问题年度报告（2024）摘要》发布的该案裁判要旨如下：
“如被诉侵权人基于其在先实施的侵害商业秘密行为，已非法获取和使用了商业秘密，权利人提交的证据可以初步证明被诉侵权人有再次实施行为，而被诉侵权人不能提交足以反驳的证据的，可以认定权利人有关被诉侵权人继续实施侵害商业秘密行为的主张成立。”
对比2019年《反不正当竞争法》第三十二条第一款第一项，该裁判要旨将“实质上相同”要件另述为再次实施侵权行为，其合理性基础应该在于：通过间接比对的方式表明了被诉侵权信息与涉案技术秘密实质上相同；被告已经实际获取涉案技术秘密；加重对重复侵权的整治力度。
类似的情况还可参考最高人民法院知识产权法庭最新公开的（2023）最高法知民终1503号“英语阅读伴侣”侵害技术秘密纠纷案（以下简称“英语阅读伴侣案”）。原告在该案中主张秘密点1-7，均涉及软件源代码及其算法，其中秘密点1和3-5指向内容的采集范围。本案二审法院认为：
第一，原告提供的证据已经合理表明涉案技术秘密被五被告侵害。具体而言，四自然人被告在原告处任职时，均是指尖识别项目组的成员，均有机会接触到涉案技术秘密。将被诉侵权产品与原告产品进行对比演示，在借助手指进行测试与不借助手指进行测试的场景下，两产品均展现出的识别、输出及拼读能力几乎相同。
第二，五被告提交的证据不足以证明其未实施侵害涉案技术秘密的侵权行为。
二审认定的具体侵权行为应该是使用。当然，在举证责任转移过程中，二审还考虑了如下三个因素：被告之一在其官网并列宣传原被告双方的产品，声称二者均融合了AI算法指尖定位技术；自然人被告之一曾答辩称，原被告双方产品都采用手指识别及跟踪技术；从被告公司成立到其合作伙伴推出具备手指定位及识别功能产品的时间明显不合理。
英语阅读伴侣案引用并强调了2019年《反不正当竞争法》第三十二条第一款第一项，并对“接触”和“实质上相同”要件进行了详细论述。然而，需要注意的是，该案没有或无法将被诉侵权信息与涉案技术秘密进行直接比对，而是通过性能测试的方式进行间接比对。这也印证了该案二审判决的如下内容：基于原被告双方产品比对演示视频可知，被告公司的商业合作伙伴所使用的被诉侵权信息与涉案秘密点1、3-5构成实质相同的可能性很大。根据该案，侵权行为举证责任转移中的“实质上相同”，还包括了通过被诉侵权产品与权利人产品的外在演示、功能、效果等相同或实质上相同所反映的内在的被诉侵权信息与涉案部分技术秘密的相同或实质上相同。
三、归纳总结
现行《反不正当竞争法》第三十九条第二款第一项所述的“实质上相同”的法律内涵，在于被诉侵权信息与涉案商业秘密没有实质性区别。然而，司法适用却并不局限于此，因此需要对“实质上相同”进行扩大解释，以使其与丰富多彩的司法实践相适应。如果将大家熟知的同一性比对中的“实质上相同”认为是“狭义的实质上相同”的话，那么，侵权行为举证责任转移中的“实质上相同”则应该是“广义的实质上相同”。
首先，所述“广义的实质上相同”应包括被诉侵权信息和涉案商业秘密的全部秘密点实质上相同，即“狭义的实质上相同”。举轻以明重，既然被诉侵权信息和涉案商业秘密实质上相同，就足以导致侵权行为举证责任在原被告之间转移，二者相同则更应该触发举证责任的转移。当然，如果证据充分达到被诉侵权信息和涉案商业秘密的全部秘密点完全相同的程度，继续转移举证责任似乎变得不再必要，而是可以直接依据《反不正当竞争法》第十条进行裁判。
其次，所述“广义的实质上相同”，还应包括被诉侵权信息和涉案商业秘密的部分秘密点相同或实质上相同。
最后，所述“广义的实质上相同”至少还应包括通过外在操作、演示、功能、效果的相同或实质上相同所反映的被诉侵权信息与涉案商业秘密的全部或部分秘密点的相同或实质上相同。
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