文 | 李程程  知产财经全媒体

　　在互联网和新媒体技术发展掀起的“全民创作”浪潮下，短视频产业快速崛起，越来越多的网络用户利用影视综、动漫、体育及游戏等已有作品的视频素材进行二次创作并在短视频平台传播。短视频虽然时长短，但内容涉及背景音乐、视频素材及字幕等多个领域，因此，二创短视频背后的著作权问题也日益凸显。

　　《2021中国短视频版权保护白皮书》显示，2019年1月至2021年5月，12426版权监测中心对1300万件原创短视频及影视综等作品的二次创作短视频进行监测，累计监测到300万个侵权账号，共计1478.60万条二创侵权及416.31万条原创侵权短视频；综合视频、新闻资讯及短视频平台占比分别为34.4%、31.8%和29.3%。涉及点击量5.01万亿次，按万次点击10元计算，挽回直接经济损失50.1亿元。

　　常见的二创短视频包括预告、影评、盘点、片段、解说及混剪等多个类别，涉及二创作者、自媒体公众账号运营企业、网络平台、权利人等多方主体，导致二次创作短视频版权问题较为复杂。然而，近期各地法院的判决正逐渐厘清二创短视频侵权之争。11月25日，北京互联网法院对优酷诉快手短视频侵权《冰糖炖雪梨》一案作出一审判决，优酷胜诉并获赔46万元人民币。法院认为，快手平台有义务通过关键词搜索等方式注意并尽量防止用户上传侵权视频，而且在收到告知函后仍然没有采取相应措施制止侵权，构成帮助侵权，应当承担法律责任。

　　二次创作短视频仍存争议

　　短视频二次创作，一般是指短视频的制作者采取剪辑、切条、搬运等手段，截取他人影视作品中的画面或伴音片段，混搭后形成自己的作品并在相关的平台上传播的行为。当前存在的所谓“二次创作”作品，在我国《著作权法》上应归属于演绎作品。中国社会科学院知识产权中心主任李明德教授表示，演绎作品的创作者，当然有自己在表达上的贡献，享有著作权，但其创作应当首先获得著作权人的许可，且按照《著作权法》的规定，演绎作品的作者行使著作权，不得损害原有作品作者的权利；如果是个人使用演绎作品，则属于《著作权法》第二十四条第一项规定的情形。

　　常见的一种观点认为，切条、混剪行为侵害视听作品演绎权和保护作品完整权。然而，这种观点值得商榷。中国政法大学民商经济法学院教授、博士研究生导师李扬指出，无论是切条还是混剪，实质都是从视听作品中剪辑出某些滚动影像画面加以利用，不同于对视听作品连续滚动画面进行重新搭配组合后形成新的具有独创性的连续滚动画面的重新剪辑行为，也不同于在剪辑出来的某些滚动影像画面中加入新的连续滚动影像画面的行为，因此侵害的不过是原视听作品制作者的复制权，而非演绎权。这与从文字作品中复制一个或者几个段落，放入自己的文章中，侵害的是文字作品作者的复制权而不是演绎权是一个道理。

　　那么，如何认定二次创作短视频是否构成对原作品的侵权？关健在于二次创作短视频自身的独创性及其具体的表达方式与原作品相比是否符合转换性使用的概念。南京知识产权法庭臧文刚法官向《知产财经》举例解释道，以如下三类作品为例：第一是剪辑、拼接类二次创作作品。此类作品往往有创作之名而无创作品之实，缺乏独创性表达，实质上往往系对他人视听作品的复制。第二是对经典影视片段的剪辑、评论类二次创作作品。此类作品具有适用我国《著作权法》第二十四条第二项认定构成合理使用的可能性。当然，对于那些仅对原影视作品添加字幕或配音从而进行较长时间播放的作品，其独创性表达并不明显，应当与影视评论类二次创作作品区别对待。第三是滑稽模仿类二次创作作品。此类作品在《布莱克法律词典》中有所定义，美国的司法实践认定此类作品不构成对原作品的侵权。我国当前的网络环境中存在不少滑稽小视频，此类小视频是否具有滑稽模仿作品的属性需要个案分析。从滑稽模仿作品的定义来看，与我国著作权法规定的合理使用行为的字面含义并不完全一致，如果认定此类作品构成合理使用，可能需要对相关的合理使用行为作出相应的解释。

　　二次创作合理使用的范畴界定

　　在探讨短视频二次创作问题时，或许可以先回到法律本身。我国新修订《著作权法》第24条第2项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，可以在作品中适当引用他人已经发表的作品，但应当指明作者的姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。由此可见，短视频虽是一种新生事物，但未经许可使用他人作品并且超出适当引用范围的短视频构成对原作品的著作权侵权，却并非新的规则。李明德教授指出，著作权法鼓励独立创作，繁荣文学艺术作品的创作，提供丰富多彩的精神食粮。但是反对抄袭和侵权。此外，《知产财经》注意到，2018年4月20日，北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》中曾进一步明确“适当引用”的考量因素，包括被引用的作品是否已经发表；引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；是否给原作品的正常使用或其权利人的合法利益造成损害等。

　　“合理使用”制度的明确与完善，源于我国加入的《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》。而这三项公约，都规定了“三步检验法”（Three-step Test），可以对著作权进行例外的考量。也就是说，如果在“合理使用”的情形下，且通过了三步检验法的检验，就不属于侵害著作权。故而判断二创作品是否构成合理使用，也应遵循“三步检验法”：一是为保护权利人人身权益，二次创作短视频中必须标明作者名称等，以体现对原作者精神权利的尊重；二是二次创作短视频不得影响原作品的正常使用，不得构成对原作品的替代；三是二次创作短视频不得损害原著作权人的合法权益，对于原作品应进行适当的而非大量的、整段的引用。

　　武汉市中级人民法院知识产权庭庭长尹为表示，如果二次创作短视频未经原著作权人明确授权，且不属于《著作权法》中合理使用的例外规定情形，即便产生所谓新的作品，也显然属于侵权行为。总而言之，禁止未经许可使用他人作品并超出适当范围引用他人作品，都属于判定是否构成著作权侵权的基本原则。当然，在具体个案中，要判断二次创作作品是否构成侵权，还应结合个案情形进行具体分析，以评判其是否构成合理利用、划定合理利用的范围与程度。

　　短视频平台治理势在必行

　　在互联网及数据计算飞速发展的形势下，重走“先侵权发展后治理”的老路，已不符合我国当下严格保护知识产权的精神，亦将严重挫伤创新与创作的积极性，从长远看不利于中国文化事业的发展与繁荣。李扬教授指出，通知-删除规则诞生于互联网技术不够发达的年代，随着互联网技术日新月异，网络服务平台的技术能力已经今非昔比，其完全有技术能力做到事先过滤或者屏蔽热播类、人气指数高等视听作品，各类网络服务提供者技术上能够做到完全过滤黄赌毒反等信息就是最好证明。个案审查中有必要根据民法典提出的“通知与必要措施”规则，加大网络服务提供者的注意义务，适当情况下应当赋予其事先审查和过滤义务。

　　江苏省高级人民法院知识产权庭原庭长、全国审判业务专家宋健认为，在确定平台治理责任时，也需要考虑比例原则：一是平台上侵权行为的严重程度，即是否存在大量搬运、切条等侵权行为；二是合理使用的占比，但通过观察，符合合理使用要求的短视频很少；三是平台主动治理在运营成本中的占比。在现行法律“通知-必要措施”规则下，法院对于严重侵权行为具有下达平台治理要求的法律适用空间，对标YouTube的知识产权政策和主动实施的治理措施，在严格保护知识产权的宏观背景下，我国短视频平台投入知识产权侵权治理是应有之义，也是其应当支出的运营成本，这是所有高度依赖知识产权发展的内容产业所必须支出“知识产权成本”的“一体两面”。

　　在尊重知识产权的宏观背景下，错位发展才是长短视频良性发展的应有之义。10月18日，快手与NBA中国在北京举办了战略合作发布会，宣布双方从即日起达成多年战略合作伙伴关系，快手将成为NBA中国首个内容二创媒体合作伙伴，以及NBA官方短视频平台、NBA视频内容创作社区。快手与NBA的战略合作似乎为原创作品与短视频二次创作之间形成良性互动的关系提供了新的道路与经验。