文 | 余 博 重庆两江新区（自贸区）人民法院四级高级法官
娄晓阳 重庆两江新区（自贸区）人民法院一级法官助理
受新冠肺炎疫情影响，2020年网络直播异军突起，“直播带货”备受各大电商平台、短视频网站推崇，俨然成为一种新型的商业模式。直播经济在繁荣发展的同时，也带来了网络空间治理的新问题，如直播机构虚构其与直播平台关系进行虚假宣传。
一、直播机构虚假宣传的案例分析样本
重庆某公司主营网络直播带货，2020年，其在“拼多多”平台注册有“金鲨传媒”直播机构，在与中国国际商会云南商会对外商务洽谈中称“云南省抗疫助农活动是其联合快手、拼多多共同策划针对疫情期间农产品线上销售活动”；在“南川区区长直播带货合作方案”中称“重庆某公司（金鲨传媒）专注于电商培训、电商达人孵化及直播带货活动策划，旗下有快手工会、拼多多工会，其中快手工会金鲨传媒旗下艺人200余人，粉丝数量接近1000万”；在落款为2020年5月重庆某公司的“2020精品渝货直播节南川区专场”中称“拼多多电商平台专栏专项流量扶持，专场直播免费推送流量500万+，拼多多APP顶通广告位摊送等资源”。该公司的股东于某在与潜在客户“野马尘埃”商务洽谈中称“我们与拼多多合作项目很多，我们这边就是拼多多官方合作公司，有拼多多工会、拼多多直播公司和官方合作富农项目。”在对方需要其提供“官方合作”依据时，于某回复“拼多多要求你们先搞一场，要有成都当地的案例，拼多多官方才会来人。我们是拼多多官方MCN机构，这个授权在拼多多后台软件里面体现。”在对方询问有没有拼多多盖章的授权文件时，于某回复“拼多多官方目前是在具体承办地方给我们授权，比如我们在重庆搞活动，我们确定下来具体活动时间和什么活动才给我们正式详细活动授权书。”另外，于某在其与“野马尘埃”“子桓”的微信聊天群中称“拼多多官方负责人的话就是我，拼多多官方人士等办一场案例了，就可以与四川商委联合签约”。拼多多电子商务平台创立于2015年，荣获“2018十大最受欢迎电商平台”“2019年度品质电商大奖”等荣誉，并发布直播机构服务协议，在疫情期间通过“市县长直播带货”推动农产品线上销售。拼多多经营者认为重庆某公司及其股东于某的上述行为构成商标侵权及虚假宣传的不正当竞争行为，要求两被告停止侵权、消除影响并赔偿损失100万元。两被告认为其既不构成商标侵权也不构成虚假宣传。首先，重庆某公司确系“拼多多”的MCN机构，于某多次向“野马尘埃”陈述其代表重庆某公司，重庆某公司系拼多多的MCN机构，而非代表“拼多多”；其次，于某发给“野马尘埃”的图片、文档少部分带有“拼多多”文字或图片，所占篇幅较小，仅出现一两次，不会给人造成误解；最后，上述图片、文档仅发给“野马尘埃”，具有特定性、唯一性，不代表公众。
重庆自由贸易试验区人民法院依法审理后，作出（2020）渝0192民初4460号民事判决：被告重庆某公司停止通过虚假陈述或误导性陈述虚构其与“拼多多”的关系；在《新民晚报》上刊登声明消除影响；并赔偿原告经济损失及合理费用80000元；驳回其他诉讼请求。重庆某公司不服原审判决，提起上诉。重庆市第一中级人民法院审理后驳回上诉，维持原判。
二、直播机构与直播平台具有竞争关系
反不正当竞争法既维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，也维护整个市场的竞争秩序。传统商业模式下，竞争关系主要限于狭义、直接的同业竞争关系，要求经营者之间经营的产品、服务相同或类似。在互联网平台经济模式下，平台经营者要求商家“二选一”、大数据杀熟等涉嫌垄断问题日益增加；同时商家不合理地利用平台经营者的竞争优势情形也日益复杂。
直播平台具有一定的聚合性，其在网络直播时呈现双重身份：一是作为中立第三方仅为直播机构提供互联网信息服务。直播机构虚构与直播平台具有特殊关系的网络搭便车行为使得直播平台不能按照原本的意志向用户提供服务，破坏了直播平台的商业运行模式，削弱了直播平台的竞争力；二是作为商品推广方实际参与直播。直播平台作为直播带货的推广方从中获取相关收益。故直播机构与直播平台均是互联网平台经济的参与主体，两者有时表现为直接竞争，有时表现为间接竞争。
该案中，《拼多多直播机构服务协议》载明拼多多直播机构是指通过拼多多平台完成入驻申请并通过审核，使用拼多多直播机构后台服务的法律实体。同时，拼多多官网载有拼多多始终将消费者需求放在首位，推动农产品大规模上行，有效助力精准扶贫。其他网络媒体也报道了拼多多抗疫助农的相关活动。重庆某公司系拼多多平台的直播机构，其在该平台从事抗疫助农、区长带货等直播销售农产品活动。故两者提供的服务具有较大重合性，两者具有一定的竞争关系。
三、“机会提供型”磋商洽谈属于针对不特定对象的宣传行为
“陷阱取证”来源于刑事诉讼中的概念。根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，可将陷阱取证分为机会提供型和犯意诱发型两种。民事诉讼中首次使用陷阱取证概念，是在北大方正集团公司等诉北京高术天力科技有限公司软件侵权案中1，最高人民法院再审后认为，原告获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，加之计算机软件著作权侵权行为具有隐秘性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，符合加强知识产权保护的法律精神。
“机会提供型”取证是权利人为获取侵权证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导侵权人实施侵权行为，侵权人在权利人的诱导之前就已有侵权恶意。在知识产权侵权案件中，侵权人的服务对象是不特定对象，侵权行为在取证前就已存在，没有权利人的取证行为仍然会存在，权利人采取“机会提供型”取证并未扩大侵权结果，权利人提供的机会型诱导与侵权行为之间并不存在必然的因果关系。
直播机构的在线宣传具有易复制、易修改、易删除、时效性强、不可逆推等特点，故直播平台为获取直播机构的对外宣传信息，采取“机会提供型”取证方式，其取证目的并无不当。直播平台采取“机会提供型”磋商洽谈并未损害被取证人直播机构的合法权益，也没有损害社会公共利益。“机会提供型”磋商洽谈只是为直播机构提供磋商洽谈机会，直播平台只是直播机构的不特定潜在客户之一，直播机构的宣传信息在此之前已客观存在，即使洽谈对象换作其他人，直播机构仍会采用相同或类似的宣传方式进行磋商洽谈。
四、虚构身份关系，致使交易对象产生误解，构成虚假宣传
我国《民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。直播机构在商务洽谈、招揽业务时应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障他人的知情权和选择权。直播机构向他人提供虚假的、引人误解的商品、服务情况介绍，属虚假宣传，违背了诚信原则，侵犯了他人对商品、服务真实信息的知情权。
根据我国《反不正当竞争法》的规定，虚假宣传指一切旨在“欺骗和误导”消费者而作出的“虚假或引人误解的”商业宣传，经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可认定为引人误解的虚假宣传行为。该行为的实质要件在于引人误解，不管该宣传是否真实，只要足以造成相关公众误解就属于反不正当竞争法规制的虚假宣传行为。直播机构的虚假宣传可分为四类：一是对商品“质量”或服务“品质”本身的虚假宣传；二是对包装、装潢、店铺名、域名等商业标识的虚假宣传；三是对直播流量数据的虚假宣传；四是对身份与立场的虚假宣传。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
其中，对身份与立场的虚假宣传，属于“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”行为。市场经济环境鼓励公平自由的市场竞争，信息网络环境鼓励合法正当地创新商业模式。作为直播平台的入驻主体，直播机构应当依据双方签订的服务协议规定，规范其在直播平台中的商业行为，在未获得直播平台授权的情况下，不得在进行商业洽谈和招揽业务时，突出强调其与直播平台具有“官方合作”“官方授权”等关系，避免对直播平台的正当经营模式产生干扰，对直播平台自身的商业机会、独占竞争优势造成损害。
该案中，拼多多是有一定影响力的电商平台，并开展了“市县长直播带货”活动。重庆某公司是拼多多平台注册的直播机构，可以通过该平台开展直播带货活动，但其在直播带货活动前的商务洽谈中不能陈述虚假事实或使用歧义性语言虚构与“拼多多”的关系。重庆某公司仅是拼多多注册直播机构，除此之外与拼多多并无其他特殊关系，但其或其股东宣称旗下有拼多多工会，是拼多多官方合作公司。上述表述是不客观、不规范的，易产生歧义，上述宣传行为易导致相关公众误认重庆泳宏公司与拼多多有特殊关系，对拼多多平台自身的商业机会、独占竞争优势造成了一定程度的损害，属于不合理地借用他人的竞争优势为自己谋取利益，导致消费者产生误解或混淆的行为，不利于促进平台经济创新发展，违反了我国反不正当竞争法的规定，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
需要指出的是，直播机构在虚构与直播平台具有特殊关系的同时，在商务洽谈、商业交易文件中使用直播平台的已注册商标标识，该使用仅指向直播平台，而非其他平台或其他主体，亦未指向直播机构本身，系在合理范围内使用，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。
注释:
[1]叶伟：《浅议知识产权案件中的陷阱取证》，来源：中国法院网，2007年10月18日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2007/10/id/271038.shtml，2021年7月28日访问。
