文 | 陈锦川 全国审判业务专家

　　2001年修订的著作权法规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的作品种类，2020年修订著作权法时，将这种作品类型修改为“视听作品”。据介绍，立法作此修改，是为了扩大此类作品的范围。[1]也就是说，在立法者看来，视听作品的范围大于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的范围。有观点据此进一步认为：自此，体育赛事直播画面、网络游戏画面、短视频等可以名正言顺地当作视听作品予以保护了。

　　因此，问题在于：视听作品与电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品在实质上有差异吗？要说清楚这个问题，有必要进一步分析视听作品与电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品的本质以及内涵和外延。我国《著作权法实施条例》指出，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播”的作品。根据这一定义，虽然电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品有“摄制在一定介质上”“借助适当装置放映或者以其他方式传播”等条件限制，但他们的本质特征在于“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”。有学者认为构成电影类作品的三个因素是：有一系列的图像或画面；能以某种连续的方式显示这些图像或画面；当这样放映图像或画面时能够形成一种动态的印象。[2]因此，只要表达上系“一系列连续画面”，或者说是“活动状态下的连续画面”，即符合我国著作权法关于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的本质要求。

　　我国2001年著作权法采用的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的概念来自于《伯尔尼公约》（以下简称《公约》），因此又有必要了解《公约》相关概念的含义。《公约》列举了“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的作品类型，[3]其中，电影作品主要是从传统标准的意义上来考虑的，而后者是在公开传播的新技术手段出现后产生的，它们类似影片但与影片存在差异，比如制作方法不同，或者存在着以某种物质形式固定的困难。在《公约》斯德哥尔摩会议上以及在此之前，专为限定哪些作品可以视同电影作品进行了多次讨论，最后达成的共识是：像新闻简报一类的电视节目，不论录制在胶片上还是通过摄像机现场直播，在观众看来都是一样的。不论在哪种情况下，二者都是屏幕上显示的画面。故《公约》在解释“以类似摄制电影的方法表现的作品”与电影作品的关系时特别指出：“与其说所使用的方法类似，不如说由这种方法产生的效果、声音、影像类似”，[4]其之所以采用“以类似摄制电影的方法表现的”的表述，意在强调“以类似摄制电影的方法表现的作品”与传统电影的表现形式是类似的即可。因此，不论是电影作品还是以类似摄制电影的方法表现的作品，二者的相同点也是根本点都在于以屏幕上显示的一系列的连续画面为表达。至于视听作品的概念，《公约》并非没有注意到，而是认为，“‘电影作品’和‘以类似摄制电影的方法表现的’作品的表述应十分宽泛而足以涵盖‘视听’作品在内。”[5]《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南以及版权及相关权术语汇编》即指出：“‘视听作品’是《伯尔尼公约》第2条第1款非穷尽式列举的文学艺术作品中‘电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品’的简称。”“当它（即电影作品）在《伯尔尼公约》的条款中使用时，应该理解为不仅仅指狭义的电影作品，而是指《伯尔尼公约》第2条第1款在对文学艺术作品的非详尽列举中指出的更广泛的一类，即‘电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品’。这一类与‘视听作品’的概念相当。”因此，在《公约》看来，视听作品与电影作品、电影作品和类似摄制电影的方法表现的作品是可以互换的同义语。我国2001年著作权法中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的含义与《公约》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的含义应该是一致的，自然与视听作品也是可以互换的同义语。

　　从比较法的视角分析这一问题也具有非常有益的参考意义。各国对以“一系列连续画面”为表达的这一类型作品采用的术语不尽相同。在世界知识产权组织成员国中，仅规定了“视听作品”的有80个国家，未规定“视听作品”，仅规定了“电影作品”“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”或“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的有50个，还有47个国家规定了“电影作品和其他视听作品”。[6]虽然各国使用的术语不同，但各国法规定的这种类型作品的含义却基本一致，所界定的这类作品的范围也大致相同。美国版权法采用的是“电影和其他视听作品”的表述，其范围不仅包括了电影，还包括了幻灯片一类的作品。美国第二巡回上诉法院在1981年1月的一份判决中，确认了电子游戏作为视听作品的版权地位。[7]韩国著作权法使用的是“电影作品”概念，韩国最高法院认为，录制的体育赛事视频具有独创性的，可以被视为是电影作品。在体育赛事视频并非传统电影的情况下，之所以在韩国仍被视为电影作品，是因为韩国《著作权法》第2条第13款将电影作品定义为“一系列图像（无论有无伴音）的独创性集合物，并可以通过机械或电子设备而被看到或听到”。日本著作权法规定的也是“电影作品”，其《著作权法》第二条第三款指出：本法所称的电影作品，包括采用类似电影效果的视觉或者视听觉效果的方法表现并且固定在某个客体上的作品。可见日本虽然使用的是“电影作品”的概念，但其规定的电影作品既包括传统的电影，也包括以类似摄制电影的方法表现的作品。“电影作品”这一概念本身也不妨碍日本法院把连续的网络游戏画面当作是电影作品来认定。1984年，日本东京地方法院在一起案件中认为：电影的视觉效果是指影像画面不断滚动而产生的效果。而电子游戏在视觉效果上或者滚动画面上仍然属于电影的表达方式。因此认定电子游戏属于电影作品。[8]日本最高裁判所2002年4月在一起案件中认定各游戏软件属于电影作品。在该案中，日本最高裁判所肯定了大阪地方裁判所判决中所持的如下理由：“纵然不是剧场用的电影，但如满足如下三个要件，即以产生类似电影的视觉或者听觉的方法进行表现（表现方法要件）、固定在物质载体上面（存在形式要件）、属于作品（内容要件），也符合著作权法上关于‘电影作品’的规定。就本案中的游戏作品‘生化危机2’而言，采用了和一般剧场使用或者电视放映用的电影类似的产生视觉或者听觉效果的方法进行表现，并不缺少固定性要件，游戏软件本身也应当是作者统一的思想或者感情的创作性表达，因游戏玩家操作而表现于画面上的具体影像内容和顺序等不同，并不妨碍将游戏软件作为电影作品加以认定。”[9]可见，美国、韩国、日本虽然对电影类作品采用了不同的概念，但它们都将并非属于传统电影的电子游戏画面或者体育赛事视频认定为视听作品或电影作品，根本原因在于其符合各国法对视听作品或电影作品所下的定义，在于该三国的法律都认同电子游戏画面、体育赛事视频具备了视听作品或电影作品的基本属性。从中可以看到，无论使用的是视听作品、电影作品还是电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品或者其他术语，这类作品的本质都在于“一系列连续的画面”或者“其产生的视觉或者视听觉的效果与电影类似”，它们涵盖的作品的范围是大致相同的。

　　各国电影类作品的范围只是大致相同，也存在不同之处。因为，英国法中的独创性只需“额头出汗”，同时将运动图像类作品划分为电影和广播；美国要求的是“最低限度的独创性”标准，又规定受联邦法律保护的作品必须是固定于有形载体上的作品；日本对一般作品是否需要固定没有要求，但却要求电影作品必须是固定在某个客体上的作品；我国著作权法要求作品要体现作者的个性，规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”应是“摄制在一定介质上”，即要求要事先固定。由于各国对电影类作品的限制条件不完全相同，故各国电影类作品的范围存在着一定的差异。但应当看到，这种差异是由于对作品独创性、固定等要求上的不同所造成的，而非因为电影作品在“一系列连续画面”的本质要件上的差异所导致的。

　　网络游戏画面、短视频也是体现为“一系列连续画面”，因此，只要符合独创性和“摄制在一定介质上”或者固定的规定，依据我国2001年著作权法，完全可以认定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，而无需借用“视听作品”的概念才能将其纳入电影这类作品的范畴。

　　有观点认为，2020年著作权法将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”后将使诸如音乐喷泉、灯光秀、烟花秀等纳入视听作品的范围，这是对视听作品这类作品表达形式的错误理解。视听作品以一系列连续画面为其表达，画面对应的英文为image。image除了可以译为画面外，还可翻译为图像或影像。而且这种画面或者图像要通过一定的装置来显示，所以不少国家的法律还对电影类作品作了特别的限定。美国《版权法》第101条规定：视听作品，是由一系列相关形象构成的作品。通过机器或者设备，诸如放映机、观察器，或者电子设备，这些系列形象可以与伴音（如果有的话）一起显示。韩国《著作权法》第2条规定：电影作品......，并可以通过机械或电子设备而被看到或听到。我国台湾地区的《著作权法》规定：视听作品包括电影、录影、谍影、电脑屏幕上显示之影像及其他籍机械或设备表现系列影像。我国《著作权法实施条例》对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品也有“借助适当装置放映或者以其他方式传播”的条件限制。因此，视听作品是需要借助相应装置表演的作品，是通过屏幕显示的画面、图像或者影像等 效果。《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南及版权及相关权术语汇编》指出：“一般而言，当一系列固定相关图像借助适宜设备通过视觉感知时，即传达对动作的印象；这也被视为‘视听作品’概念的一个要素。”音乐喷泉、灯光秀、烟花秀等外在形象并非画面、图像或者影像；人们对音乐喷泉、灯光秀、烟花秀等外在形象的视觉或听觉感知也并非是需要借助装置即屏幕传达的。如果把人们通过视觉或者听觉感知的音乐喷泉、灯光秀、烟花秀等外在形象当作视听作品的画面，结果是改变了视听作品的性质，可能会错误地把舞台表演等人们看到的都当成是视听作品了。

　　与《公约》或者大多数国家类似，我国著作权法以表达形式对作品进行分类，并进一步定义其含义。因此，有必要明确作品的表达，准确理解和把握各种类型作品的定义、内涵和外延。不论是采用视听作品，还是电影作品，或者是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的术语，它们均以“一系列连续画面”为表达，并作为这类作品的要义，因此只要体现为“一系列连续画面”，即可认为符合了这类作品的本质特征，故重要的不是采用什么术语，而在于法律对该术语的定义。视听作品、电影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品三者之间，并没有实质性的区别，“将‘电影和类电作品’修改为‘视听作品’，既没有扩大，也没有缩小这类表达的范畴。”[10]当然，“视听作品”的表述，相对于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述更为直接、简单，且其重在产生的视、听觉效果，而非以创作手段进行定义，故更能体现这类作品“连续画面”的要义，也符合国际立法的发展趋势。从这个意义上说，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”值得肯定。

　　注释:

　　[1]2020年11月10日在十三届全国人代表大会常务委员会第二十三次会议上作的关于《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》的报告。

　　[2]李明德、许超著，《著作权法（第二版）》，法律出版社2009年7月第1版。

　　[3]《伯尔尼公约》1948年布鲁塞尔文本第2条第1款规定的是“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品”；《伯尔尼公约》1971年巴黎文本第2条第1款中使用的术语改为“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”。

　　[4]刘波林译，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》，中国人民大学出版社2002年7月第1版，第15页。

　　[5][澳]山姆·里基森、[美]简·金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译，《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版》，中国人民大学出版社2016年7月第1版第376页。

　　[6]王迁，《论视听作品的范围及权利归属》，《中外法学》2021年第3期。

　　[7]夏家明，《电子游戏直播中知识产权保护研究》，《电子知识产权》2016年第2期。

　　[8]李明德、闫文军著，《日本知识产权法》，2020年9月第1版第98页。

　　[9]李扬著，《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年8月第1版第78页。

　　[10]李明德，《关于短视频保护的几个问题》，《科技·知产财经》杂志2021年总第6期。