文｜丁文联 金杜律师事务所高级顾问；上海市法学会竞争法研究会副会长；本刊专栏作者
历史总是从偶然处切入，而后带着其偶然的印迹发展出其必然的逻辑。1900年《巴黎公约》出于实用主义的考虑，而不是出于体系逻辑统一的考虑，将反不正当竞争作为知识产权保护的补充，与知识产权保护规定在一起,最终成为反不正当竞争法的重要渊源【1】。由此，其在很长时期内影响着各国反不正当竞争的立法模式、法律定位与司法实践。直到当代，《反不正当竞争法》独立于《知识产权法》的竞争法属性才在各国立法和司法实践中逐渐显现出来【2】。中国《反不正当竞争法》立法沿用了《巴黎公约》的立法模式，而且人民法院的审判实践采取的是由知识产权法官审理不正当竞争纠纷案件的审判分工模式，这在很长时期内固化了法官以知识产权裁判思维审理不正当竞争纠纷的思维模式。直到近年来，受到互联网领域新型不正当竞争纠纷的冲击，同时应国际国内反不正当竞争立法潮流趋势的转变，中国法院对不正当竞争行为的认定也需要实现由知识产权法范式（权利法属性下的"权利侵害"范式）到竞争法范式（行为法属性下的非"权利侵害"范式）的转变【3】。
在这个范式转变中，裁判者虽然仍会考虑被诉行为是否违反商业道德的主观评判，但更多转向客观评判，而且不是判断被诉行为是否落入原告具体权利的控制范围，而是抛开原告具体权利基础的预设，依据《反不正当竞争法》第二条所规定不正当竞争行为的定义【4】，评价被诉行为是否损害竞争秩序，衡量被诉行为对经营者、消费者利益的损害。在这个新范式中，裁判者需要厘清"损害竞争秩序"与"损害经营者、消费者利益"的关系，更需要厘清"竞争秩序"的底层架构，以确定不正当竞争行为认定的分析进路。
一、"损害竞争秩序→损害经营者、消费者利益"的因果关系
"秩序"一词，是指有条理（in order）、不混乱（clean and just）的状态。秩序本身在价值上是中立的，只要求达到有条理、不混乱的状态，可以是自由、公平和富有效率的秩序，也可以是不自由、不公平和低效率的秩序，可以是保护某一社会群体利益的秩序，也可以是损害某一社会群体利益的秩序。《反不正当竞争法》所要保护的"竞争秩序"是否具有价值预设呢？从《反不正当竞争法》立法目的看，该法第一条规定"为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法"，可见这部法律所要保护的"竞争秩序"具有价值预设，既维护能促进市场经济健康发展、促进公平竞争并保护经营者、消费者利益的竞争秩序。
这种价值预设，翻译成经济学表述，就是通过保障公平竞争充分发挥市场功能从而促进社会总福利（厂商福利和消费者福利总和）增加。这种价值预设，蕴含在现代各国反不正当竞争立法中，但凡市场经济国家，将市场作为配置资源的基本手段，都希望通过反不正当竞争法、反垄断法的施行来防止"市场失灵"，保护市场功能正常发挥。在这种语境下，不正当竞争行为中的"损害竞争秩序"与"损害经营者利益、消费者利益"不是平行的关系，而应该是由损害竞争秩序导致损害经营者利益、消费者利益。因为，不存在损害竞争秩序而不损害经营者利益、消费者利益的情形，而仅损害经营者利益、消费者利益却不损害竞争秩序的情形则由于不妨碍市场功能发挥而不具有可责性。比如，2004年德国新《反不正当竞争法》第一条所规定保护公众免受"扭曲竞争"伤害的利益，很明显应该理解为由于竞争扭曲而导致公众利益损害，而不是由于公众利益损害而导致竞争受到扭曲。
基于上述反不正当竞争法语境得出的"损害竞争秩序→损害经营者利益、消费者利益"这一因果关系，也可以换一个角度得到解释。从知识产权法"权利中心"到竞争法"行为中心"的范式转变中，裁判的依据不再是原告的什么具体权益被侵害，而是被告的行为对市场产生了什么影响。人们意识到，不像一般财产性利益，市场竞争给市场主体带来的利益不是边界清晰、归属明确、静止不变的利益，是不能以特定权利来框定的利益，而只能是通过维护正当竞争而获得的可能性利益。因此，裁判者应逐渐摆脱"权益侵害"的范式，而采用"行为影响"的范式，通过评估被诉行为对市场竞争的影响来确定行为的合法与否，其逻辑只能是"损害竞争秩序→损害经营者利益、消费者利益"因果关系，而不可能是"损害经营者利益、消费者利益→损害竞争秩序"因果关系。举一个典型例子，无论原告是否有证据证明其因被告虚假宣传行为受损，被告的虚假宣传行为都构成不正当竞争，这是因为虚假宣传这样一种作弊行为破坏了竞争秩序，如不叫停将可能导致包括原告在内所有竞争者、其他市场参与者以及消费者的利益受损。再举一个极端例子，商业诋毁看上去似乎应该是先损害原告利益再被认为是损害竞争秩序，然而，其实对于因为被诉商业诋毁行为受到的损失，原告可以通过民法上的名誉权保护来获得救济，在反不正当竞争法下评价商业诋毁行为，本质上也应当是这样一种作弊行为破坏了竞争秩序，可能损害包括原告在内所有竞争者、其他市场参与者以及消费者的利益，因此我们也可以认为，无论商业诋毁有没有成功达到诋毁者的目的，无论商业诋毁是否造成具体损失，商业诋毁行为本身就构成不正当竞争。
归纳起来，在新范式下，"损害竞争秩序→损害经营者利益、消费者利益"是不正当竞争行为的认定基础，而经营者、消费者在反不正当竞争法上的利益不是别的什么利益，只能是因为竞争秩序受保护（竞争不被扭曲）而可能获得的利益。
二、市场机制：竞争秩序的底层架构
既然，不正当竞争行为的违法性在于"损害竞争秩序→损害经营者利益、消费者利益"，那么被诉行为损害竞争秩序是裁判者认定不正当竞争行为的首要条件，接下来的问题自然是，竞争秩序是一个如此抽象的事物，那么如何认定竞争秩序受到损害？
我们可以看到，传统范式下的道德衡量、利益衡量只是简单地评判被诉行为在道德上的是非以及其对于经营者、消费者利益影响的直观感受，并不触及竞争秩序的内在逻辑，因此在逻辑上回答不了、证明不了竞争秩序如何受到损害这个问题，为此，我们需要一种全新的分析路径！
毫无疑问，回答这个问题，需要探寻竞争秩序的底层架构，将抽象的竞争秩序解构为可以分析、可以观察、可以推演甚至可以实证检验的若干维度，籍此确立新范式下反不正当竞争案件的分析框架和分析进路。物理世界，无论宏观世界或微观世界，其秩序依赖于各物质要素之间的结构关系和运行规律。人类社会的秩序，则依赖于各社会要素之间的结构关系和运行规律。比如，政治秩序主要取决于各政治力量之间的架构和权力运行机制，法律秩序主要取决于法律规则制定和实施过程中各种机构、程序设置及其运行机制。竞争秩序的底层架构，应当是那些影响到竞争如何产生、竞争如何进行的各要素之间的结构和运行机制。循着这条思路往下走，我们可以看到，正是一个市场的各种运行机制构筑了这个市场的竞争秩序，比如，市场准入机制影响到市场竞争的充分程度，市场价格机制影响到市场主体多大程度上受到竞争的约束，市场供求机制影响到竞争在市场主体之间如何传导……
于是，我们的任务是准确地找到那些构筑一个市场竞争秩序的市场机制，或者说，在整体市场机制中，找到那些对应于竞争秩序的构成要素。
三、构筑和影响竞争秩序的市场机制
随着经济学的发展，人们对于经济运行机制的认识越来越充分，亚当·斯密发现的市场机制、凯恩斯发现的政府机制、科思发现的企业机制、布坎南发现的国家机制与社会机制，都是配置资源的重要方式，这些认识提醒我们相信市场但需摆脱"市场原教旨主义"。然而，不得不承认，在经济学的通识上，在所有这些机制中，起到基础作用、根本作用的仍是市场机制，这也可以说是现代市场经济国家需要反不正当竞争法、反垄断法两部大法来捍卫市场机制的根本原因。
在对市场机制的认识中，亚当·斯密等人创立的古典经济学，依赖于人的自利特性和分工配合，发现市场机制这只"看不见的手"可以实现资源最有效率的配置；庇古、马歇尔等人创立的新古典经济学在亚当·斯密的基础上揭开市场机制的黑箱，发现供求机制、价格机制、竞争机制、激励机制、风险机制是市场机制的主要构成部分，运用边际分析等理论工具来解释和构建市场机制这架巨大而精巧的机器，并且认为市场均衡状态下能达到资源配置的最高效率。但在另外一个方向上，熊彼特学派另辟蹊径，不是追求市场均衡，而是将"破坏性创新"作为市场发展的源动力，将创新机制作为市场竞争与市场发展的最重要机制。公允地说，古典经济学、新古典经济学和熊彼特学派都深刻地揭示了市场运行与发展的内在规律，综合起来才会让我们既深刻又全面地认识市场的内在逻辑。对应于竞争秩序，我们可以将下列一些市场机制作为构建和影响竞争秩序的最重要组成部分。
1、准入机制。是指准予市场主体进入特定市场、参与竞争的机制，包括由行政管制形成的准入机制，也包括由自然竞争形成的资源、资金、技术准入门槛。一般而言，市场经济越成熟发达，行政管制的准入机制越少，自然竞争形成的准入机制越多。准入机制，直接影响到参与竞争的市场主体的数量与品质。
2、供求机制。是指供需规律能正常发挥作用的机制，即在物品价格提高的情形下引起供给增加、需求减少，在物品价格降低的情况下引起需求增加、供给减少。这是市场这架超级计算机调配市场资源过程中的核心程序，正是由于供需之间的博弈、供给与供给之间的竞争、需求与需求之间的竞争，市场才得以达到动态均衡，资源才得以得到有效率的配置，避免出现供过于求、供不应求的配置失衡。如果供需规律不能自然地发挥作用，即使存在市场竞争，市场配置资源的效率也将会大大降低。
3、价格机制。是指市场中最重要最敏感的调节信号--价格的生成机制与传导机制，包括价格是否由自由、公平的市场竞争所形成，价格信号是否准确地反映市场供需信息，价格信号能否充分、准确地传导给参与竞争的市场主体。价格机制的扭曲，必然带来供求错配与资源错配。
4、信息机制。是指市场中各种信息的汇集与流动机制，除了价格这个最重要信息之外，市场信息还包括关于物品、供给者、需求者各方面的各种信息，只有这些信息被充分发现和传播，才会使得供给者、需求者在物品供需上达成最大程度的精准匹配；一旦这些信息失真或者不能充分流动，就会阻碍供需精准匹配，甚而导致错配。
5、信用机制。是指市场交易过程中市场主体通过其信用获得资源的机制。和即时发生的交换不一样，市场主体可以通过经市场长期发展而建立起来的信用体系，利用自己的信用跨期获得资源。比如，利用信用获得信贷和其他金融资产，利用信用获得客户和潜在交易机会。信用机制遭到破坏，对于市场主体个体而言，会导致融资能力降低和交易机会减少，对于整个市场而言，则会抑制、扼杀了市场的活力，大大降低市场运行的效率。
6、创新机制。是指市场主体能够通过产品创新、技术创新、市场创新、组织创新、资源创新来进行各种要素创新和要素组合创新的机制。创新机制的存在，意味着市场可以通过创新来打破旧的资源配置均衡，推动建立更有效率的新均衡。创新机制的存在，也意味着竞争秩序、竞争格局可以因为创新而产生更有效率的更新重组。创新机制被破坏，则意味着竞争秩序、竞争格局被固化在缺乏效率的状态，失去提高效率的机会。
注释：
1 郑成思，《完善<反不正当竞争法>对于知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年第22期，第19页。
2 孔祥俊，《论反不正当竞争法的新定位》，《中外法学》2017年第3期，第736至757页。
3 孔祥俊，《<民法总则>新视域下的反不正当竞争法》，《比较法研究》2018年第2期，第96至120页。
4 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，"本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为"。
