文｜孔祥俊  上海交通大学讲席教授

　　前言：对于法官流失的忧虑来自多个方面。法官是一个执掌"生杀予夺大权"的职业群体，法官队伍的高素质和稳定性被寄予厚望。当前主动"跳槽"的法官大多是年富力强和专业能力强的优秀法官，他们对于平台的依赖性相对较弱，有更强的"跳槽"能力、"跳槽"机会和"跳槽"冲动。优秀法官的流失必然放大对法官流失的担忧。对法官流失的社会担忧，首先是担心法官流失严重会损害审判业务的整体水平，影响司法的稳定性，影响审判质量。当然，也可能担心司法环境变坏。

　　近年来，随着知识产权及其保护的重要性的提升，知识产权司法越来越重要，知识产权司法能力和水平受到更多关注。通常而言，知识产权保护越重要，对于知识产权法官的职业吸引力和凝聚力也就越强。但吊诡的是，近年来知识产权法官尤其是一些优秀法官"跳槽"的现象也比较严重。一些法院甚至以不准离职的行政措施，阻止法官的离职。知识产权法官"跳槽"增多既与知识产权保护重要性有正向关联，又有一定的副作用。比如，知识产权保护重要性的增加，知识产权法官的跳槽诱惑和身价随之增强，而优秀法官的"跳槽"又更容易对司法产生或多或少的负面影响。总体上说，知识产权法官流失都有其阶段性特征，更多是发展阶段的产物。鉴于此，本文只是对于知识产权法官流失进行一些直观观察和经验思考，并不做理论上的考证、援引和探讨。

　　一、 法官流失的多重原因

　　法官"跳槽"部分与法官薪酬待遇偏低有关，但经济待遇还不是原因的全部，因而对法官"跳槽"问题不能简单用理性经济原理分析，经济分析只是法官"跳槽"现象分析的一个侧面。法官"跳槽"的原因多种多样，即便结果是跳到经济收入较高的行业，其跳槽的第一直接原因或许不是经济收入问题，但又难以找到尽如人意的去向，跳到经济收入较高的行业或许是退而求其次的选择。比如，特定司法环境氛围的不尽人意，使得一些法官不能忍受而决定跳槽，跳到收入较高又相对自由自主的岗位，或许就成为"跳槽"法官单纯追求更喜好工作环境的次优选择。

　　就我个人的直感而言，法官"跳槽"大多与以下因素有关：

　　（一）职业结构和职业秩序尚不稳定。现代社会的职业结构和职业秩序是由西方国家率先建立，构成现代国家治理体系和治理能力的重要部分。经过几百年政治、经济、科技、文化和社会的发展，西方发达国家形成了比较稳定的现代职业结构和职业秩序。比如，美国联邦法官大多来自律师，部分来自教职和具有深厚法律职业背景的行政官员，大多数是在职业生涯的后期成为法官，至少就联邦法官而言，其职业稳定性超强。美国州法官的情况则比较复杂，当今州法官的稳定性虽然受法官选举制等多种因素的影响，但在法律职业素养等方面还是有较高的要求。欧陆国家的职业法官与其他公务员和其他职业一样，都属于稳定的职业序列，跨序列人员流动较少，法官和其他公务员等更多是在序列内逐级升迁，法官稳定性则是其职业结构和职业秩序稳定性的一个侧面。我国则处于现代治理体系和治理能力的塑造期，司法作为国家治理体系和治理能力的重要组成部分，在制度设计上还处于转型和不稳定期，还没有最终形成比较稳定成熟的职业结构和职业秩序，法官较多流动是发展时期的必然产物，在制度架构和职业秩序稳定成熟之前，不可能从根本上消除职业内部流动无序和人才流失较多的现象。

　　（二）法官职业地位不高和职业荣誉感不强。职业荣誉和地位是重要的职业激励和追求。在美国，法官尤其是联邦法官被认为是法律人职业生涯的顶点，虽然法官有优渥的待遇，但待遇未必是成为法官的主要激励和追求，职业尊荣和地位之类的精神追求或许是最大的职业激励。仅就收入等经济状况而言，法官不是明显优越的，但美国联邦法官罕有辞职跳槽的。而且，法官经常是放弃成功律师的高收入之后入职的，在收入上是由高而低。在美国，法官职业的吸引力，显然与法律人的梦想、追求和职业激励有关，不是经济人理论所能解释的。我国法官的职业地位不高，职业荣誉感不强，部分法官怀揣梦想成为法官之后，很可能感到理想丰满而现实骨感，可能感到味同嚼蜡，职业忠诚感不足，跳槽等职业流动就相对较强。

　　（三）工作环境氛围不一定有太大的吸引力。西方发达国家法官的独立性很强，法官独立司法，法官之间的依赖性相对较弱，工作环境相对宽松，职业压迫感和职业焦虑感整体上不强，更利于法官全身心投入裁判之中。我国法官的司法独立性相对较弱，法官所处的人际环境相对复杂，司法独立性与制度文化环境的复杂性有较大冲突，司法职业与人情社会的冲突易于形成法官的心理冲突和社会疏离感。司法资源配置还不尽合理，司法层级的裁判分工体系还不完善，案多人少等现象在一些法院比较突出，法官的工作压力较大，易于产生焦虑感。工作环境氛围的这些问题，使得部分法官更易于产生摆脱压力和从事更自由宽松职业等的冲动。

　　（四）法官待遇问题。法官待遇是复杂的问题，不能脱离国情和实际。就我国国情和整体的职业薪酬而言，法官待遇不断提高，虽有继续提升的空间，但法官薪酬待遇已相对较高，相对于其他公务人员甚至已更高一些。故大多数地区和大部分的法官虽时有抱怨，但法官队伍总体比较稳定。只是在发达地区，机会和选择相对较多，收入比差别较大，更易于找到薪酬待遇明显很高的岗位，所以法官跳槽比较便利和有吸引力。

　　显然，法官"跳槽"流失涉及政治、经济、文化和社会等多种原因，各种原因又是交互作用的。从上述分析看，当前和今后一个时期的法官流失有其现实性和必然性，同时也要看到，随着法官职业现代化建设的加强，负面性的法官流失会逐步减少甚至消失。

　　二、法官流失的利弊参半

　　在当今多元多变的时代，法官流动性更强，法官流失在所难免。法官流失或者流动性强既然是现实甚至常态，对于法官的流失流动无需过于担忧，而需要根据这种现实背景研究其利弊和对策，尽量减少流动带来的负面效果，增强流动带来的优越性。

　　当今社会更多是从负面效果看待法官"跳槽"流失现象，其实法官"跳槽"流动本身或许利弊参半，不能只看到其负面影响。

　　例如，优秀的成熟法官"跳槽"等流失，当然会对司法稳定性甚至司法能力和水平造成短期的不利影响。但是，法官跳槽流失，也会增加引进新的司法人才的机会。同时，训练有素的职业法官流向社会，必然会提升相应行业和法律职业共同体的职业素养和水平。而且，法官"跳槽"流失多，也更容易暴露制度的弊端，刺激加快法官职业制度的完善。

　　从正面说，长期固守于一个岗位的法官可以对业务驾轻就熟，可以精益求精，可以成为行家里手，可以很好地把握本职工作的过去、现在与未来。从反面讲，长期固守一个岗位容易导致知识结构固化和视野狭窄，容易对于业务水平故步自封、自负和刚愎自用，容易一叶障目不见泰山，容易滋生惰性，容易产生权力的傲慢。法官的流动则可以优化人才资源的配置，吸收新鲜血液，优化知识结构，提升法官整体素质。而且，法官流动的利弊与流动的法官个体直接相关。优秀人才的流动或者流失必然导致特定法官整体质量的下降，反之则有利于整体质量的提升。

　　因此，对于法官"跳槽"流失要客观分析和全面看待，在此基础上尽可能兴利除弊。

　　三、法官流失的对策建议

　　对于法官流失的忧虑来自多个方面。法官是一个执掌"生杀予夺大权"的职业群体，法官队伍的高素质和稳定性被寄予厚望。当前主动"跳槽"的法官大多是年富力强和专业能力强的优秀法官，他们对于平台的依赖性相对较弱，有更强的"跳槽"能力、"跳槽"机会和"跳槽"冲动。优秀法官的流失必然放大对法官流失的担忧。对于法官流失的社会担忧，首先是担心法官流失严重会损害审判业务的整体水平，影响司法的稳定性，影响审判质量。当然，也可能担心司法环境变坏。

　　当前和今后一个时期，法官流失首先是一种具有存在合理性的职业现象，且利弊参半，不可能也不需要完全防止和杜绝，只是在既定的社会条件下，尽可能在解决法官流失问题上兴利除弊，其中既有治本之策，又有治标的办法。比如，加强司法改革等都属于治本之策，而限制甚至于不准离职的行政措施，都是治标的办法。从法官流失的发生原因和长远趋势来看，治本更为重要，治标只是权宜之计且应适可而止。

　　（一）加快职业架构和职业秩序的建设。这是国家治理体系和治理能力现代化的重要环节。十九届四中全会决定提出推进国家治理体系和治理能力现代化的目标任务，要在各方面建立更加成熟更加定型的制度。例如，到2035年，各方面制度更加完善，基本实现国家治理体系和治理能力现代化；到新中国成立一百年时，全面实现国家治理体系和治理能力现代化，使中国特色社会主义制度更加巩固、优越性充分展现（参见"中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定"，2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过）。当然，这也说明，当前我国治理体系和治理能力还没有完全现代化。包括职业架构和职业秩序在内的司法体系和司法能力，是国家治理能力和治理体系的重要组成部分。而且，司法职业与其他职业是密切关联的，只要整体的职业架构和职业秩序不稳定和不成熟，法官职业流动性较强的特点也就无法得到根本改变。这个过程也是转型和变化的过程。因此，在司法职业结构和职业秩序尚不成熟和定型的时期，法官流失有其多发性和正常性，符合阶段性特征。随着法官职业结构的成熟定型，法官队伍将趋于稳定，影响司法职业健康发展的法官流失将逐步减少。

　　（二）深化司法改革。当前司法改革深入开展，但司法改革是一个较长时期的过程，改革本身在短期内还可能会产生促动法官"跳槽"的反向局部效应。但是，从长远看，如果司法改革能够推动法官主体地位得到切实提高，法官更有尊荣感，司法环境和工作氛围更加和谐，法官能够人尽其才和才尽其用，形成全方位的司法职业吸引力，当前这种负面性反向性的法官流失将会减少和消失。当然，成熟定型之后的司法职业稳定化，很可能有两个方向：一是像美国那样的精英式职位法官制，突出法官的个体尊荣；二是像欧陆国家那样的司法职业架构和职业秩序性的职业法官制，即法科学生毕业以后经司法训练，进入司法序列，然后在司法序列内上升。从我国国情看，我国更大可能是采取后一种职业架构和职业秩序，依靠职业架构和职业秩序的成熟定型维持法官职业的稳定性。当前在我国不少人以英美国家的法官制度为参照，对于提升法官尊荣和地位寄予厚望，虽然这是一个美好的向往，也不排除借鉴英美法官的有益经验，但整体取向上大概率是职业法官模式。因此，将来我国法官职业稳定性更多是依靠司法职业架构和职业秩序的稳定成熟成型。

　　（三）改善司法环境。作为当前治标之策，可以针对法官流动的具体原因，尽可能完善司法环境，维护审判独立，完善司法辅助制度，尊重法官个体人格，营造尊重法官、维护法官、使法官人尽其才的司法环境，减少和杜绝劣币驱逐良币，尽可能改善法官待遇。尤其是，当前法院内部的行政化和长官化色彩还很浓厚，审判独立和法官个体尊严还得不到充分尊重和维护，法官的工作环境氛围与领导的风格和素养有直接的关系，在一定程度上刺激了部分法官离职，应当引起足够的注意。

　　（四）构建维护司法稳定性的精细化裁判标准体系。对于法官流失的忧虑，更多是害怕影响裁判的质量和稳定性。这两者显然有关联。通常而言，法官的流失影响司法（裁判）的稳定性，但并不尽然。法官的稳定不变未必一定能够保证司法的稳定性。或者说，法官流失增加了司法不稳定的概率，但并不必然影响司法的稳定性。影响司法稳定性的因素很多，法官的流动只是其中之一。

　　稳定性始终是司法的重要价值或者基础性价值。维护司法的稳定性是更为宏大和重要的话题。据我的观察，较多的法官流失固然在一定程度上影响了裁判质量和司法稳定性，但与法官流失无关的裁判质量和稳定性问题更为突出。当前知识产权司法更多是理念、方法和标准出了较多的问题。这些问题与法官的频繁流动有关联，但更为重要的并非如此。当前我们要看到法官流失对于司法质量和司法稳定性的不利影响，同时更要以系统化的方式全方位构建确保司法稳定性的司法制度，使得法官流失等对于司法水平和司法稳定性的负面影响，能够以制度化的方式进行消解。构建精细化的裁判标准体系是确保司法不受法官流失等影响、有效维护司法稳定性的重要途径。

　　西方国家知识产权法治历经数百年发展，在各个方面都已形成了精细化制度。这种制度不是一蹴而就，而是历经长期的历史积淀和积累。而且，西方知识产权制度不是天生自始发达，西方国家工业化发展早期对于知识产权的保护也是参差不齐。但是，就现代化的知识产权保护而言，它们通过立法、司法、学术等共同努力形成的精细化制度，确保了其知识产权保护的高度完善发达。我国知识产权保护制度虽有极大的完善，但整体上还显得粗疏，还有细化制度的巨大空间。当前我国知识产权司法保护的重点同样应当是加强精细化制度的构建，尤其是通过日积月累形成发达的操作性实体标准和制度。这是知识产权保护真正发达和现代化的根基。

　　知识产权立法是知识产权保护的根基，立法完善是知识产权治理的根本完善，但立法具有局限性，立法不可能事无巨细，徒法也不足以自行。知识产权治理最终通过司法和执法来实现。司法和执法的日积月累，对于形成精细化的知识产权治理制度至关重要。执法和司法在知识产权精细化制度的建构中有举足轻重的定位和作用。执法司法者需要强化制度建构意识，增强制度建构的责任心和能动性，在制度建构中积极作为。无论是司法解释、司法文件还是司法裁判，都可以成为构建精细化制度的重要载体和路径。

　　精细化制度的建构离不开共识和积累。美国等一些国家的典型裁判总是追溯相关先例以及裁判标准的形成演化历史，使人对于特定裁判标准的前世今生一目了然，也展示了法律共识，增强了裁判的客观性和说服力，同时也利于在积累的基础上进行创新。这在很大程度上反映了司法的成熟以及规范化和法治化。美国司法甚至在充分考量当事人诉辩的同时，还可以公开透明地接受法庭之友的意见，以兼容并蓄，显然也反应其司法的谦抑和对于专业意见的重视，同样更利于形成法律共识和培育司法公信力。当前我国司法越来越重视先例，甚至一些法院尝试在裁判文书中追溯和援引先例，重视以年度报告、典型案例推选等一般性方式对创新性法律适用进行推广，其目的都是维护法律适用的统一性、确定性和稳定性，增强司法的透明度和公信力，这是厉行法治的应有之义。这些推动和总结都代表了知识积累和共识的积淀，有利于推进知识产权保护标准的精细化。但是，也应当看到，我国知识产权司法对于知识积累和共识的形成还重视不够，甚至在裁判标准上有无视积累、随意破坏共识、来回翻烧饼甚至翻云覆雨的现象，破坏司法权威性和公信力的形成。

　　当然，通过司法形成精细化裁判标准体系是渐进的、累积的过程，持之以恒的司法裁判逐渐会形成蔚为壮观的精细化法律标准，可以使"荒地"变为"良田"，从而为稳定的知识产权司法培育牢固的根基。但是，一定要看到个案裁判在制度建构中的局限性，不轻易放大各个具体裁判在制度架构中的功能作用。个案裁判毕竟是以具体事实和争议为裁判对象，直接目的是解决法律争议，个案裁判的法律适用是就事论事和就案论案，在一般正义中寻求和实现个别正义。在个案裁判中追求创设一般标准的目标要审慎，防止出现动辄创新和动辄创设一般标准的偏好与冲动。精细化制度的形成往往靠的是经年积累和桃李不言，而不是拔苗助长和急躁冒进。

　　综上，我们既要看到当前法官流失的现实性和必然性，又要清楚地分析其利弊，因势利导，首先在构建根本制度上下功夫，消除负面性法官流失的制度土壤，还要系统看待法官流失与司法稳定性的关系，通过精细化裁判标准等制度构建推进司法的现代化，减少司法流失的负面效应。