文｜杨德嘉 北京市海淀区人民法院民事审判第五庭庭长

　　网络黑灰产，是近年来与互联网行业如影随形的热词。从窃取、倒卖个人信息和用户数据，到发送垃圾短信；从利用技术手段篡改网页、劫持流量，到实施网络诈骗；从发起DDos攻击、架设钓鱼网站，到传播勒索软件……几乎所有网络所及之处，都会出现黑灰产的踪迹。网络黑灰产如病毒般蔓延并侵蚀着互联网的各个角落，已经严重影响到公民人身财产的安全和公平竞争的市场秩序，甚至危及社会稳定和国家安全。正因为如此，对黑灰产的防治也成为了近年来网络空间治理的重中之重。

　　虽然引起了各界的极大关注和广泛讨论，但就目前而言，“网络黑灰产”仍是一个较为模糊、宽泛的概念。对于其内涵和外延，互联网行业内似乎尚未形成一个较为清晰、一致的认识。况且其中所指的“黑产”与“灰产”也是既有区别又有交织的两个范畴。尽管如此，一般情况下，业内人士大多认为网络黑产通常与触犯刑法的犯罪行为有关，对该产业链的打击往往也是以刑事手段为主；而网络灰产则通常指向那些虽然违法，但尚不足以明显构成犯罪的营利行为，对其规制大多是以相关权利人提起民事诉讼的方式进行。本文以反不正当竞争为视角，结合海淀法院近年来受理相关案件的基本情况，试对涉网络灰产纠纷的案件特点与审理要点进行初步分析。

　　一、基本情况

　　据不完全统计，2017年1月1日至2020年6月30日，海淀法院共受理各类不正当竞争案件634件。从收案情况来看，不正当竞争纠纷无论是在绝对数量方面，还是在占全部知识产权案件的比重方面，都呈现出大幅增长的态势。仅2020年上半年，海淀法院新收的不正当竞争案件就有114件，在全部知识产权案件中占比高达18%，创历史同期新高。

　　在上述634件不正当竞争案件中，涉及网络灰产的案件有196件，占比超过30%。其中，2017年受理14件，2018年受理13件，2019年受理101件，2020年上半年受理68件，近两年增长尤其迅猛。（见图1）

　　在被诉行为中，刷粉刷量、屏蔽广告、流量截取和数据抓取占据了主要部分，其他还包括与账号相关的VIP账号分享、付费账号破解等行为，与虚拟财产相关的代充、转卖等行为，与浏览器相关的强制锁定主页、变更默认设置等行为，以及围绕社交、支付软件等开发群控群发、自动回复、伪造聊天记录、虚假位置信息、监控交易数据等功能的行为（见图2）。

　　二、案件特点

　　上述涉及网络灰产的不正当竞争案件，呈现出以下特点：

　　1.高度依赖技术手段实施被诉不正当竞争行为。其中所涉及到的技术手段既包括比较常见的“老问题”，如广告屏蔽插件、网络爬虫等，也不时出现较为特殊的“新情况”，如监测交易数据、虚拟位置信息等。在很多案件中，尽管被告所依托的技术本身并不一定很先进，但其在被诉行为中的具体应用方式却很独到。这也导致在被告对于技术问题拒不提交证据或说明的情况下，仅靠原告的专业技术人员往往也难以准确、清晰地进行解释、剖析、还原，以至于影响到部分案件事实的查明。

　　2.以争夺流量为核心，紧密围绕用户、数据、账号、虚拟财产、软件设置等开展竞争。网络经营者之间的市场角逐，尽管依托的技术迭代更新，采取的方式也层出不穷，但无论是内容提供者还是平台服务商，是推动用户拉新还是提升活跃度，是直接收取费用还是通过广告获利，流量都是各自兑现利益的基础，因此也成为网络灰产的核心目标。在此类案件中，相对于难以计算的原告实际损失与被告直接获利，对双方有关用户流量消长情况的查明，往往更加有助于赔偿数额的恰当确定。相应地，围绕流量所展开的举证、证据和辩论，也正在同类案件的审判中起到愈发举足轻重的作用。

　　3.在目前已经审结的案件中，调解、撤诉率较高，判决率则相对较低。从审理过程中反映出的实际情况看，相当一部分被告对自身行为的不正当性是有充分认知的，之所以此前仍据此谋利，正是寄希望于网络行为的隐蔽性和网络灰产的“灰度”能够为其违法行为提供足够的掩护。一旦被诉之后，这些被告往往对原告有关停止行为和赔偿损失的诉求能够作出较为积极的回应，为双方进一步协商解决纠纷奠定了较好的基础。

　　4.在已作出判决的案件中，高赔额案件的比例较高。近年来，在海淀法院判赔数额超过百万的不正当竞争案件中，与网络灰产相关的纠纷占据了绝大部分。其中超过千万赔偿额的案件则全部涉及到网络灰产。

　　5.涉及行为保全申请的案件较多。在近年来海淀法院受理的50件知识产权行为保全申请中，涉及不正当竞争纠纷的有39件。其中与网络灰产相关的达到20件，占全部行为保全申请的40%、涉不正当竞争行为保全申请的51%。此类案件中，原告申请行为保全的比例如此之高，在一定程度上反映了网络灰产给市场主体造成的损害之严重，以及对市场竞争秩序带来的冲击之强烈。

　　三、审理要点

　　1.案件事实的查明

　　首先是被诉行为实施主体的认定。案件的审理涉及到这一问题时，被告经常会祭出“否认三连”进行回复：“我不是，我没有，别瞎说”。网络行为主体的隐蔽性，为部分被告的否认提供了底气。很多网络灰产软件，如某些浏览器插件和手机应用程序中，并未标注开发、运营者，或者干脆标示虚假的主体信息。从软件分发平台等第三方机构调取来的被诉软件发布者资料中，时常会出现冒用、伪造他人营业执照或签名等情况。由于被诉主体有误而导致原告撤诉的案件虽然整体占比不高，但也绝非个案，客观上增加了原告的维权难度，提升了诉讼成本。

　　其次是具体技术手段和实施范围的确认。在涉网络灰产的不正当竞争案件中，原告方证据所能展现的违法行为，往往只是浮在表面的冰山一角，很难全面揭示、确定被告的技术手段和实施范围。而此时的被告，往往采取以逸待劳的策略，不到万不得已绝不承认任何行为，更不用说主动披露技术细节了。即使在面对无可否认的确凿事实时，某些被告仍会采取“躲猫猫”“打地鼠”等方式，表面上立即停止了被诉行为，实则带着自己的“灰科技”另辟战场，从一款产品转换到另一款产品，从一个城市转移到另一个城市，也使原告疲于奔波在不断取证的道路上。面对这一问题，除了传统的委托专业机构进行技术鉴定之外，一些当事人也从举证入手，开始了新的尝试。例如在一些涉及数据抓取的案件中，原告采用“数据污染”的方式，故意将带有原告特定标志或隐藏缺陷的数据投入到服务器中。一旦追踪到被告将此类数据违法抓取并使用，对于证明案件事实往往会起到一锤定音的作用。此外，法院在审理相关案件时，也越来越多地引用专家辅助人和技术调查官作为查明事实的辅助力量，当庭进行技术问题说明、技术勘验、甚至技术实验，在一些案件中取得了非常好的效果。

　　 2.法律条款的适用

　　首先是互联网专条的进步与局限。2017年修订的《反不正当竞争法》，其中的一大亮点就是第十二条即互联网专条的增设。该条规定，一方面反映了时代特点，为亟需解决的互联网法律问题提供了明确的指引和具体的依据；另一方面也部分解决了在网络不正当竞争案件中大量适用一般条款所引发的诸多争议和问题。从司法实践的情况看，对互联网专条第二款前三项的适用，确实在实践中发挥了规制典型网络不正当竞争行为的作用，一定程度上实现了立法目的，同时也在诉讼中挑起了打击网络灰产的重任。但正是由于上述三项规定的内容，均是对以往典型案例中裁判思路的肯定和提炼，具有很强的针对性，从而也很可能促使相关市场主体“按图索骥”式地调整竞争模式，令其行为的表现形式在改头换面后难以被纳入到第二款前三项范围内，从而间接导致对诸多新类型网络不正当竞争行为的规制“涌向”该条第四项的“兜底条款”。从海淀法院2018年以来适用互联网专条的案件看，适用第四项“兜底条款”的比例高达90%以上。此外，互联网专条也并非是解决所有网络不正当竞争行为的“万金油”，适用该条予以规制的行为应满足以下四个条件：第一，行为手段应为利用网络技术手段。这是与第二章所规定的混淆、虚假宣传、商业诋毁等其他类型不正当竞争行为相区别的显著特征。第二，行为方式应为通过影响用户选择或者其他方式。具体可包括误导、欺骗、强迫以及其他类似方式，特点是违背用户的真实意愿，不当干扰其自主选择。第三，行为目标应是他人合法提供的网络产品或者服务。此为否定被诉行为合法性的重要条件，以区别于查杀病毒等同为利用技术手段实施的正当行为。第四，行为结果应是妨碍、破坏他人上述产品或服务的正常运行。这里所说的正常运行，应当包括产品或服务的安装、设置、升级以及相关功能正常、稳定的运转、实现等各个方面。此外，在适用互联网专条时，还应注意以下要点：第一，如果被诉行为在互联网专条第二款前三项的调整范围内，应当优先适用对应的条款。第二，在被诉行为不符合第二款前三项规定的情况下，须考虑该行为是否符合互联网专条有关“利用技术手段”“妨碍、破坏网络产品正常运行”等条件，如果是，则应适用第四项的“兜底条款”。第三，若被诉行为虽发生在网络环境下，但不符合互联网专条第二款所列明的任何具体特征，则仍应适用一般条款对该行为进行评判。可见，在面对涉及网络灰产的不正当竞争纠纷时，互联网专条出现力有不逮的情形，是意料之内、法理之中的。在此情况下，《反不正当竞争法》的第二条即一般条款，有时就不得不出手了。

　　其次，是永恒的一般条款适用之争。一般条款在1993年《反不正当竞争法》中的主要适用场景，是第二章中各项具体规定所不足以涵盖的新类型不正当竞争行为。换言之，该条实际上是为不断发展变化中的、多元化的竞争利益，提供了一个兜底性的救济渠道。2017年修订的新《反不正当竞争法》实施后，由于此前适用旧法一般条款进行规制的部分行为已可被纳入到第二章中相关条款的调整范围，特别是互联网专条的规定已可涵盖大部分网络不正当竞争行为，故司法实践中适用一般条款的比例明显有所降低。然而如前所述，对于很多新类型的不正当竞争行为，特别是网络灰产引发的新问题，如某些由于争夺用户、数据、流量等引发的纠纷，仍是通过包括互联网专条在内的第二章规定所无法解决的。因此，对于一般条款，我们一方面在对其适用时要严守克制和谦抑的原则，避免将之适用得过泛过滥，防止因不当扩大该条的规制范围而妨碍竞争自由，抑制市场活力。另一方面，我们也应当认识到，在可以预见的未来，一般条款仍将是我国反不正当竞争法中最具活力的条款之一，是反法与时俱进、不断发展的动力之源。特别是在对网络灰产的规制方面，对一般条款不可因噎废食、弃之不用，而是应当将其用得更加规范，用出更好效果。

　　3. 赔额数额的确定

　　按照法律规定，实际损失与违法所得是确定赔偿数额的基本依据。但在司法实践中，由于主客观等各方面原因，导致当事人在这两方面的举证普遍不足，使得法院在确定赔偿数额方面的难度大大增加。尤其是在网络环境下，经营者对用户、数据、流量等资源的争夺愈演愈烈，对应的市场价值却往往难以准确估算。因此，法定赔偿在网络不正当竞争案件中得到了普遍适用。在具体确定赔偿数额时，一般会考虑经营者的知名度、经营者相关权益的市场价值、被诉行为人的主观过错、行为方式、期间、范围、后果等多种因素。

　　为加大知识产权保护力度，合理把握赔偿尺度，近年来采用裁量性赔偿方式确定赔偿数额的案件也逐渐增多。裁量性赔偿是指在当事人虽无法充分举证证明实际损失或违法所得的具体数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿额上限的情况下，可综合根据案件各方面事实，超过法定赔偿上限确定具体赔偿数额的一种方式。最高人民法院2009年在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条中明确：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”最高人民法院陶凯元副院长亦指出：“要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高赔偿计算的合理性。”此外，市场的逐步成熟，也使得如页面访问量（PV）、访客的访问次数（VV）、日活跃用户数量（DAU）、月活跃用户数量（MAU）等网络竞争资源的市场价值估算，在业内逐渐形成了一定的共识。而新近施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以及正在酝酿中的《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等，也有利于进一步指引和规范法院对有关赔偿证据的认定，鼓励当事人充分举证，如提交财务账册、流量损失、经济学分析报告等相关证据，充分说明各自主张的计算方法和依据，最终使法院尽可能通过多参数、多维度、多层次的考量来准确计算赔偿数额。

　　此外，近期作为关注热点的惩罚性赔偿，亦可作为大力维护市场竞争秩序的重要手段。对于情节严重的不正当竞争行为，特别是主观恶意明显、行为后果严重的涉网络灰产行为，在符合条件的情况下，不妨考虑适用惩罚性赔偿确定赔偿数额。当然，在法律和司法解释尚未作出具体规定的情况下，即便是在涉网络灰产的案件中，也应对惩罚性赔偿的适用保持审慎的态度，避免裁判结果脱离行业实际，偏离市场价值。