文｜阿文 知产财经全媒体
西南政法大学博士生导师邓宏光教授在接受本刊采访时表示，虚假刷量的不正当性显而易见。第一，第二，虚假刷量因损害经营者利益，破坏市场竞争秩序，违反《反不正当竞争法》第2条的规定；与此同时，由于播放量、点击量也是网络产品的宣传手段，虚假刷量还可能构成《反不正当竞争法》第8条规定的虚假宣传行为。第三，虚假刷量还因侵害消费者知情权、选择权而违反《消费者保护法》。最后，利用平台网络系统漏洞进行刷量行为的，还可能违反刑法构成犯罪。
因认为二被告提供的对两原告及原告同业竞争者网络产品有偿刷单、刷量行为损害了两原告的合法权益，腾讯以两被告行为构成不正当竞争为由，将数推科技等两被告诉至法院，要求两被告立即停止不正当竞争行为，连带赔偿经济损失500万元及维权合理支出，并消除影响。重庆市第五中级人民法院经过审判，判决两被告停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失及合理费用120万元，并刊登声明、消除影响。此案（以下称“企鹅代刷案”）系首例针对互联网刷量行为直接适用《反不正当竞争法》第12条的案件，对规制网络“刷单刷量”行为具有指导意义。
野蛮生长的网络黑灰产业
网络黑灰产业，指的是上游提供工具，中游进行账号、个人信息买卖，下游实施“刷量”、“刷单”、“薅羊毛”等行为的寄生于互联网的产业，目前已经形成了较为成熟的产业链。
网络黑灰产业广泛存在于互联网领域，几乎无孔不入。寄生于电商平台的“羊毛党”，直播平台的“带货神话”，小红书第一季度处理涉嫌刷量的52万篇笔记、1.4亿次拦截……从电商、长视频、短视频到社交、直播平台，到处都是“刷量”的影子。根据2018年南都大数据研究院等机构发布的《2018网络黑灰产治理研究报告》估算，我国网络黑灰产业已达近千亿元规模，从业人员超过150万人。
“企鹅代刷案”原告代理人牟雪健律师在接受本刊记者采访时表示，网络黑灰产业有三大主要特点：
一是产业链分明。其产业链条可以大致分为上游、中游、下游三个部分。上游负责提供技术；中游是综合服务平台，包括黑产论坛、贴吧；下游则是实施诈骗行为的违法团伙。其中离我们最近的无疑是处于产业下游的诈骗团伙。
二是高收益低风险。以“企鹅代刷案”为例，被告作为刷量网站的运营者，从上游进货到实际卖出的利润率超过了150%，收益巨大，加上网络黑灰产行为存在违法性的认定障碍、侦查的取证困难，给予了黑灰产行业从业人员一定的法外空间，使得他们可以在未被惩处时肆无忌惮的继续“忙碌”。
三是有组织有技术。黑灰产的产业链条较为明显，而且每个链条都有自己的组织和圈子，上线发展下线，下线再不停地扩展下线，该产业的实际参与人员愈发庞大；同时网络黑灰产的技术也在不断更新，可以说是“道高一尺魔高一丈”。
“刷单刷量”如何有利可图
流量时代，数据代表的就是真金白银。据中国互联网络信息中心发布的《第45次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，我国网络购物用户规模达7.10亿，2019年全国网上零售额达10.63万亿元，占社会消费品零售总额的20.7%。流量、点击量、购买量等数据则成为用户、企业的决策基础，互联网经济下的商业逻辑是黑灰产业野蛮生长的经济诱因。
牟雪健律师指出，刷单、刷量者在实践中有多种获利途径：
第一种是获得服务报酬，提供刷单刷量服务后从淘宝卖家、APP或自媒体号运营者等客户处获得回报，这是最为常见的情形。
第二种是奖励补贴盈利，主要是从平台商家的各种有奖推广活动中，利用其漏洞或规律，通过注册大量账号并加以技术措施，赚取大量的奖券、返利金额，再进行变现。
第三种是敲诈勒索，如对A平台进行大量的诋毁性评论或差评，迫使该平台与刷单人达成某种协议，获取不当利益。
不正当的“刷单刷量”
然而，网络黑灰产业的野蛮生长却让互联网企业头疼不已。根据《2019年网络犯罪防范治理研究报告》显示，2018年头部企业每分钟因网络安全漏洞付出的成本为25美元/分钟。
2017年，因认为三被告通过分工合作，运用多个域名，不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高视频访问量以达到刷单成绩构成不正当竞争，爱奇艺公司起诉飞益公司，最终于2019年7月二审获赔50万。该案系国内首例涉及视频刷量行为的案件。
2019年1月28日，因认为“短视频人气助手”软件及“melon_block”微信公众号针对快手平台提供快手粉丝、播放量、评论数据等刷量数据服务构成不正当竞争，北京快手科技有限公司将重庆香瓜科技有限公司诉至法院，要求其停止不正当竞争行为。海淀法院已受理此案。
被刷高了点击量，平台不应当是坐收渔翁之利吗？为什么反倒还要起诉刷量公司呢？牟雪健律师指出，从表面上看，暴增的阅读量、播放量使得平台处于竞争优势地位，但实际上却给平台、用户，以至于整个竞争秩序造成了损失。
第一，是对经营者合法权益的侵害。数据流量对网络运营者具有重大的商业价值，对网络产品的刷量行为会对原有的产品规则、机制造成破坏。此外，网络经营者与网络内容的创作者之间存在分成比例，而流量又是分成的重要依据，虚假的流量数据会让网络经营者支付额外的报酬。
第二，是对网络用户权益的损害。虚构点击量是对产品/内容的夸大宣传，会造成用户的认知错误，影响其选择判断；同时产品运营方基于错误访问数据作出的产品策略和运营规划，还会影响网络用户的体验。
第三，是对市场竞争秩序的破坏。在原有和谐的竞争体系下，互联网竞品正常竞争以获取流量和用户；当刷量行为介入后，势必会打破原有的格局，对各方的竞争形势产生影响。
同时，牟雪健律师指出，与平台自身的推广服务不同，正常的推广有规则和机制进行审核、推广，而黑灰产利用技术手段恶意的刷取点击量、评论量，会破坏网络产品或服务的推广机制，使得不该出现的文章、视频被推广了出来。只有真实的流量才能准确反映产品的用户数量和受欢迎程度，虚增的流量反而会适得其反。
西南政法大学博士生导师邓宏光教授在接受本刊记者采访时表示，虚假刷量的不正当性显而易见。第一，虚假刷量构成虚构交易行为，违反诚实信用原则，违反了《网络交易法》第19条有关经营者不得以虚假交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的规定，违背了网络交易市场的商业道德。第二，虚假刷量因损害经营者利益，破坏市场竞争秩序，违反《反不正当竞争法》第2条的规定；与此同时，由于播放量、点击量也是网络产品的宣传手段，虚假刷量还可能构成《反不正当竞争法》第8条规定的虚假宣传行为。第三，虚假刷量还因侵害消费者知情权、选择权而违反《消费者保护法》。最后，利用平台网络系统漏洞进行刷量行为的，还可能违反刑法构成犯罪。
如何打击刷量行为
正如前文所述，由于取证困难、技术更新等原因，刷量、薅羊毛等网络黑灰产行为很难被追踪认定，然而对平台来说，打击网络黑灰产业却是刻不容缓的。
国家互联网信息办公室于2019年底发布的《网络信息内容生态治理规定》，明确规定网络信息内容服务使用者和生产者、平台不得开展流量造假、操纵账号等违法活动，要求网络信息内容平台建立黑色产业链信息处置制度。该规定已于今年3月1日起生效实施。
“爱奇艺诉飞益”案二审判决书中明确，在适用法律时，首先应对具体行为进行定性，再考虑《反不正当竞争法》第2章中是否有具体条款能够与之对应，最后再考虑是否适用《反不正当竞争法》第2条；视频刷量行为的实质系提升相关公众对网络产品的质量、交易数量、关注度等的虚假认知，起到吸引消费者的目的，应按照《反不正当竞争法》第9条的“虚假宣传”予以规制。“企鹅代刷案”中法院直接适用《反不正当竞争法》第12条第4项，对刷量行为进行规制。
除公权力规制外，网络安全企业的发展也将有力地打击网络黑灰产业。根据《中国网络安全产业白皮书（2019）》，2018年我国网络安全产业规模达到510.92亿元，预计2019年达到631.29亿元。
邓宏光教授认为打击网络黑灰产业不能各自为政，立法司法部门、监管执法部门、互联网平台、网络安全技术企业应联手协作。
在立法层面上，弥补立法缺失，将网络黑灰产业链上出现的新型违法犯罪行为及时纳入规制范围；立法上可赋予互联网平台进一步的监管职责，提升其治理积极性。
在执法层面上，应加大对网络黑灰产业的执法力度，引入新型网络侦查技术，监管机关与网络安全技术企业形成联动。
在司法层面上，法院对虚假刷量行为构成不正当竞争的定性，判决被告承担较大金额的损害赔偿责任，将划定互联网竞争行为的合法性边界，震慑黑灰产从业人员。
此外，从平台角度而言，平台应发挥其网络技术优势，形成前期预防预警，中期取证诉讼，后期溯源修复的安全体系。
正如“企鹅代刷案”中法院在判决书中所称，“不正当的刷量行为助推了不良甚至恶性竞争，这与反不正当竞争法所确立的，通过合法、公平的市场竞争方式促进社会经济发展的理念，所要维护的正常公平的市场竞争秩序背道而驰”，打击网络黑灰产业，任重道远。
