文｜刘蕊  深圳市腾计算机系统有限公司高级法律顾问

　　       乔晶  深圳市腾计算机系统有限公司专家法律顾问

　　近年来，黑灰产技术手段越来越强，形式日益多样化。日趋链条化、体系化的网络黑灰产，不仅损害了广大互联网用户的利益，也恶化了网络生态空间，亟需从监管执法、立法司法、平台自主管理等方面予以治理和打击。

　　对于网络黑灰产的治理，在民事案件中以不正当竞争等知识产权案由审理较多，对相关行为的违法性判断，主要涉及《反不正当竞争法》第二条原则条款、第十二条互联网专条的适用。本文主要介绍典型黑灰产行为中前述法律规定的适用情况及主要抗辩的分析。

　　一、《反不正当竞争法》第二条、第十二条在网络黑灰产知识产权民事案件中的适用

　　《反不正当竞争法》第二条属于原则条款，对于如何适用一般条款，最高人民法院（2009）民申字第1065号“山东食品公司诉马达庆等”不正当竞争案件中指出，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总结为三个条件：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；(3)该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性【1】。

　　《反不正当竞争法》第十二条采取了总括+示例+兜底条款的立法模式，其适用条件为：1、行为须采取网络技术手段实施；2、通过影响用户选择或者干扰用户真实意愿的方式；3、针对他人合法提供的网络产品或服务实施；4、该种行为妨碍、破坏了他人合法提供的网络产品或服务的正常运行。第十二条的前三项内容系对以往典型案例中裁判思路的总结，且虽有第（四）项兜底条款，实践中仍有大量新类型的不正当竞争如网络黑灰产等行为不在第十二条规制的范围内，而需要考虑第二条原则条款的适用。

　　关于第二条与第十二条的适用顺序，因网络黑灰产行为，通常都具有利用网络技术实施的特点，可以首先看其是否符合《反不正当竞争法》第十二条也称互联网专条的适用条件，被诉行为在第十二条第二款前三项的调整范围内，则优先考虑相关具体条款。被诉行为不属于第十二条第二款前三项规定的行为，须考虑其是否符合第十二条有关“利用技术手段”“妨碍、破坏网络产品正常运行”等条件，如果符合，应适用第十二条第二款第（四）项的“兜底条款”。如果被诉行为不符合第十二条规定的情形，则应考虑适用第二条原则条款进行评判。

　　如北京爱奇艺科技有限公司诉杭州飞益信息科技有限公司等不正当竞争纠纷一案【2】中，对于被告通过技术手段在爱奇艺网站刷量的行为，法院认为，二被告被诉行为均违反了《反不正当竞争法》第十二条之规定；鉴于被诉行为已适用《反不正当竞争法》具体条款，对于爱奇艺公司关于同时适用该法第二条进行调整的主张，法院不再支持。

　　对于第二条原则条款中的“损害”，某种竞争行为导致的损害，在网络黑灰产案件中，包括给某一经营者带来的经济损失、流量损失、竞争优势的降低等方面的损害，给市场竞争秩序及消费者利益的损害。如杭州互联网法院的法官认为，传统司法理念习惯于将不正当竞争损害结果局限在对侵权所带来的既有交易机会直接或间接的增益、减损的评判上。网络经济已从传统经济的产品用户竞争更多地转为网络流量的竞争，传统经济的产品用户竞争通常只涉及产品的销售，而网络流量的竞争不仅是既有产品交易机会的竞争，更是将来开发衍生产品的生产资料竞争。一项网络不正当竞争行为所造成的损害结果虽然直接表现为被侵权方的用户数量或既有产品交易机会的流失，但其所带来的长远影响往往会破坏被侵权方的产业生态链，削弱其通过吸引网络流量开发网络衍生产品的能力，进而减损其可预期的增值利益。【3】

　　对于《反不正当竞争法》第二条的违反诚实信用原则和公认的商业道德，最高人民法院在“山东食品公司诉马达庆等”不正当竞争案件指出，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的；这种商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者，即经济人的伦理标准来加以评判，既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理；反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。

　　因互联网行业新技术、新的服务类型等层出不穷，发展很快，对于公认的商业道德如何判断，应当结合案件具体情形来分析判定，相关行业规范、自律性公约可以作为参考。如北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案【4】，法院认为，《互联网搜索引擎服务自律公约》（以下简称《自律公约》）是包括原被告双方在内的多家企业在互联网协会的组织下签署的行业自律声明，并非法院可以直接适用或参照适用的法律、行政法规或部门规章；但《自律公约》作为在互联网协会的牵头组织下，由搜索引擎行业内具有较高代表性且占有绝大部分市场份额的企业共同达成的行业共识，反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，对《自律公约》所反映的企业意愿和行业导向予以充分的尊重，在没有明确法律规定的情况下，对于《自律公约》所体现出的精神予以充分的考虑。也就是说，该案中，法院认为《自律公约》反映了搜索引擎行业的商业道德和规范。

　　二、网络黑灰产不正当竞争行为的主要抗辩及分析

　　被诉方在此类诉讼中提出的抗辩事由主要有以下情形：

　　（一）双方不具有竞争关系

　　此为被诉一方最为常见的一种抗辩，即否认原被告双方之间存在竞争关系，从而试图排除《反不正当竞争法》的适用。

　　我们认为，对竞争关系的理解，在司法实践中经历了从狭义竞争关系到广义竞争关系的变化。尤其是互联网环境下竞争行为的边界不断拓展，跨界竞争成为常态，再固守商品或服务之间相同或类似，以及是否具有可替代性，已无法有效规制不正当竞争行为。对于竞争关系是否为必要，回归立法本意，修订后的反不正当竞争法更加强化了根本属性是行为法，着眼于规制损害其他经营者、消费者合法权益、扰乱市场竞争秩序、违反诚信原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，不再强调竞争关系是使用反不正当竞争法的前提。

　　如深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉杭州科贝网络科技有限公司等不正当竞争纠纷一案【5】中，法院指出，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定；换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是反不正当竞争法的适用条件。

　　（二）被诉行为具有正当性

　　如北京爱奇艺科技有限公司诉杭州龙境科技有限公司账号分时租售案【6】中，被告提出，己方将正常购买的爱奇艺会员账号分时出租的行为合法正当，系合法获得爱奇艺VIP帐号的使用权，爱奇艺公司已获得相应利益，被诉行为不应受《反不正当竞争法》的规制。对此，法院认为，二被告的行为违反了前述协议中关于爱奇艺VIP帐号使用主体和使用平台之约定；二被告将爱奇艺VIP帐号的部分功能进行限制，在影响用户对爱奇艺APP会员服务观感的同时，也将导致此种衍生型的会员服务遭到破坏，从而影响其会员策略的推进；被诉行为除给爱奇艺公司造成会员收入损失之外，还有用户流量方面的损失。因此，法院认定被诉行为不具有正当性。

　　（三）被诉行为系技术创新，不应阻碍技术创新

　　被告的常见抗辩还有，被诉行为使用的技术具有技术创新性，若法院认定构成不正当竞争，则会阻碍技术创新。例如，原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告武汉骏网互联科技股份有限公司不正当竞争纠纷【7】中，原告主张被告研发、销售、运营专门针对微信产品进行功能设置的侠客群控智能营销系统构成不正当竞争，并申请了诉前行为保全。被告提出的抗辩理由之一是，其行为是技术创新，满足了网络用户节约时间和成本，提高效率的要求，是减少沟通成本的新技术、新应用，符合公共利益所必需；同时认为涉案群控系统并没有直接侵入微信软件系统，是在手机操作系统里植入Xposed框架，通过手机系统的指令来操作微信的其他APP，跟普通手机操作微信功能没有任何区别，依据技术中立原则，属于合理使用范围，不构成不正当竞争。

　　对此，法院认为，涉案侠客群控智能营销系统实质是利用群控技术手段同时控制上百个微信号批量持续发送好友请求、批量拉人进入微信群、自动构筑虚假社交关系、批量发送营销信息等，使得微信的经营者丧失了本可吸引网络用户注意力而可能获得的广告收入等增值收益的机会和竞争优势，损害了微信产品的商誉，加大了微信服务器的运营负担，给微信平台经营者造成实际损害。同时，该行为对微信用户个人数据权利造成严重威胁，也严重损害了微信用户的自主选择权、知情权、隐私权等消费者权利。该行为本质上是不正当地利用申请人构建的微信生态系统的市场成果，抢占微信用户的注意力，获取自身商业利益，使申请人丧失了相应的市场成果，有违诚信原则和公认的商业道德而具有不正当性。

　　互联网领域的发展有赖于自由竞争和技术与商业模式的创新，但是自由竞争应当以不侵犯他人合法权益为边界，任何人不能以自由竞争和创新为名任意干涉他人的技术产品或者服务，实施丛林法则。

　　（四）原告不享有合法权益

　　被告抗辩原告对其主张不享有相关合法权益，也是常见抗辩理由之一。

　　例如，在北京微播视界科技有限公司与北京创锐文化传媒有限公司、成都力奥文化传播有限公司不正当竞争纠纷一案【8】中，被告认为，微播公司在本案中主张的合法权益不具有稳定性，其未获得信息网络传播视听节目许可证，且无法证明涉案的5万余条短视频均获得合法授权并享有相关著作权，抖音APP平台中短视频的权利属于用户。法院认为，微播公司作为抖音APP的开发者和运营者，投入相应的人力、财力成本，通过正当合法的经营，一方面吸引用户至抖音APP平台发布短视频，积累了用户和短视频内容，另一方面通过经营短视频资源吸引用户观看、评论、分享，带来相应流量。微播公司与用户之间定有协议，其在正常的经营活动中使用抖音APP上的短视频内容亦具有合法的授权依据。故抖音APP平台所展示的短视频内容、用户评论等资源均是微播公司通过正当合法的商业经营所获得，并由此带来经营收益、市场利益及竞争优势，上述合法权益应受反不正当竞争法的保护。

　　在腾讯与浙江某网络公司、杭州某科技公司涉微信群控不正当竞争纠纷中，被告提出，被控侵权软件用户与其买家好友的社交数据权益应当归用户所有，用户享有个人数据携带权，其将个人数据选择以何种方式备份、存储与该数据控制者无关，腾讯对于其所控制的用户信息不享有任何数据权益，不应提起诉讼。法院认为，就微信平台数据资源整体而言，微信产品数据资源系两原告投入了大量人力、物力，经过长期经营积累聚集而成的，该数据资源能够给两原告带来商业利益与竞争优势，两原告对于微信产品数据资源应当享有竞争权益。如果两被告破坏性使用该数据资源，则构成不正当竞争，两原告有权要求获得赔偿。

　　囿于篇幅限制，本文仅对网络黑灰产不正当竞争行为中法律适用的主要问题进行简要分析，这些问题也是案件中行为定性的基础性问题。此外，此类案件中的行为禁令、损害赔偿等问题也是司法实践中的热点问题，行为禁令是及时制止互联网不正当竞争行为的一种便捷的救济措施，探索符合市场价值的损害日常计算方法，对于流量损失、用户粘性、产品生态损害等相对“无形”、较难计算的损害的考量，也是有效制止侵权行为、治理网络黑灰产的重要方面，值得各方在相关司法实践中予以重视和探索。

　　注释：

　　【1】现行《反不正当竞争法》第二条强化了 “行为法”属性，强调了其规制的不正当竞争行为对于市场竞争秩序的损害，以及对消费者权益的损害，在网络不正当竞争案件中，总结现行反法第二条的适用条件为：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者或消费者的合法权益确因该竞争行为而受到了损害；（3）该种竞争行为对市场竞争秩序造成了破坏；（4）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

　　【2】参见(2017)沪0104民初18960号民事判决书。

　　【3】参见《网络经济语境下不正当竞争裁判路径的构建——基于杭州互联网法院审判实践探索的启示》，作者：杜前、沙丽https://mp.weixin.qq.com/s/Ubja9rVqXhyO-RyTlgjR2A.

　　【4】参见（2013）一中民初字第2668号民事判决书。

　　【5】参见(2018)浙8601民初1020号民事判决书。

　　【6】参见(2018)京0108民初37522号民事判决书。

　　【7】杭州中院公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/jyWIKA9hNJEshPAJWhpjrg.

　　【8】参见(2019)京0108民初35902号民事裁定书。