作者：
谢佳佳 上海融力天闻律师事务所
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1953年，弗兰克法官在美国的“海兰”案[1]中首次明确提出了“Merchandising Right”的概念。1989年，日本的“光GENJI”[2]案首次出现了“商品化权”的表述。其后，我国自日本引进该概念[3]，然而，时至今日，我国立法领域仍对商品化权三缄其口，尚未在明文层面落地该概念。
根据世界知识产权组织（以下简称“WIPO”）于1994年发布的《角色商品化权报告》，角色商品化权包含虚构角色商品化权及真人角色商品化权，该分类分别对应着美国司法实践确立的“角色权（right in character）”与“形象权（right of publicity）”，前者保护通过文字、影视作品等载体塑造的角色，后者则为名人形象的商业开发保驾护航。
在我国，因立法缺失，对商品化权的讨论仍主要集中在理论界。关于商品化权的性质，理论界众说纷纭，“新型人格权说”[4]“知识产权说”[5]“无形财产说”[6]“商业利益说”不一而足。笔者认为商业利益说具有其合理性。正如有学者所言：商品化权的实质为“对顾客吸引力进行商业性开发利用的控制权”[7]，其性质为商业利益，而该等利益经由司法机关在个案中经过综合考量之后或可被视为《民法典》第126条规定的“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”[8]。而从权利客体的角度来说，理论界对商品化权可囊括的内容并不限于前述《角色商品化权报告》涉及的虚拟角色与真人形象，而是包含任何“能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合”[9]，也就是说，若抛开真人不谈，仅将视角聚焦于作品，任何可体现商业利益的元素，名称、形象、场景、设定等（以下称“作品元素”），都可能成为商品化权的客体，本文即以此为前提，以角色商品化权为核心，讨论作品元素在我国的保护现状[10]。
一、“兵家必争之地”——商标：争当在先权益的作品元素
（1）榜上有名的知名作品及角色名称
在1977年美国的“Zacchini案”[11]中，美国最高法院认为商品化权存在的目的为制止因盗窃商誉而发生的不当得利。而当商品化权远渡重洋而来，最容易凝集商誉的作品元素——作品及角色名称，便成为了商品化权最早依附的权利客体。
2017年1月10日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》发布，该《规定》第二十二条（以下简称“17年商标授权确权规定”）规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。该规定被视作司法解释层面对作品及角色名称商品化权的认可。
回溯前述规定出台前的相关司法实践，我们知道该规定实际上是对“知名作品及角色名称无法以著作权成为《商标法》项下“在先权利”与“知名作品及角色名称保护需求”二者矛盾的回应。
一方面，因作品及角色名称通常由短小的文字组合构成，往往无法达到作品独创性的要求，进而无法成为著作权的客体。
在上世纪末与本世纪初，国家版权局版权管理司即就该问题先后发布了《关于某儿童歌曲标题著作权纠纷给XX市第二中级人民法院的答复》[12]及《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》[13]，明确表示作品名称的版权保护需以独创性为前提。司法实践同样秉承此思路，如在“舌尖上的中国案”[14]中，法院认为：“我国著作权法只保护符合独创性要求的劳动成果，因此任何劳动成果只有同时符合“独立创作”和“具有最低限度的创作性”两方面的条件才能成为著作权法意义上的作品。涉案书名“舌尖上的中国”系两个通用名词的简单组合，且该书名仅有六个字，缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分的表达和反映作者的思想感情或研究成果，无法体现作者对此所付出的智力创作性，故该书名不是我国著作权所保护的作品”。“五朵金花案”[15]中，法院亦据此否认作品名称享有著作权。
与作品名称类似，角色名称与作品之间亦横亘着“独创性”这座大山。1996年年末，北京市高级人民法院在其发布的《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》明确答复：“作品中人物的称谓是否有著作权？答：作品必须表达一定的思想、情感，传达一定的信息。简单的某一个人物的称谓如果没有其他材料配合，是难于表达出什么思想、情感，传达出信息的，人们也难于看出它所包含的意义，因此一般情况下不宜作为作品给予保护。”因此，大部分的作品及角色名称无法纳入著作权保护，进而无法成为可以阻却商标注册的“在先权益”。
另一方面，司法实践领域已就抢注他人知名作品及角色名称的行为可责性达成共识。“哈利波特案”[16]中，法院认定：“姚蕻系明知‘哈利?波特’人物角色名称的知名度和该知名度可能在商业上产生的较高价值而申请注册被异议商标的，但上述知名度的取得系他人投入大量劳动和资本获得的，故由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有”。“蜡笔小新案”[17]中，法院亦表示在明确知道相关作品元素知名度的情况下注册商标的，具有主观恶意。但囿于作品名称及角色名称相关权益并不属于法定的在先权利，法院最终只得另辟蹊径，分别从“有其他不良影响的标志”及“以不正当的手段取得注册”的角度制止该等抢注行为。这种“曲线救国”的意图，在“黑子的篮球案”[18]中也由法官明确指出：以其他方式规制抢注行为，系当作品名称及角色名称尚不能构成法定的在先权利时填补对利益关系人的保护空白。
而在“邦德007商标案”[19]中，法院则首次直面了知名作品及角色名称保护的困境，明确表示“作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护”，其后，该裁判思路在“天线宝宝案”[20]及“功夫熊猫案”[21]中被沿袭，并进一步发展：“天线宝宝案”明确阐释了案涉元素所保护的原因是“将其作为商标使用，容易使相关公众误认为该商品与知名服务、电视节目或者卡通形象具有关联，从而不正当地借用他人的知名度，违反诚实信用原则，损害公平的竞争秩序”。而“功夫熊猫案”则首次从司法裁判的角度将商品化权保护的法益描述为“权利人因电影相关公众移情作用所获得的电影发行以外的商业价值与交易机会”。
（2）一段争议的结束，是另一段争议的开端
“17年商标授权确权规定”的发布使得知名作品名称及角色名称抢注行为大大消弭，但其适用仍存在诸多模糊之处，如：其行文方式为列举式加“等”字的结构，令人不仅疑问，除作品及角色名称外，还有哪些元素可纳入在先权益——被列入“2021年中国法院10大知识产权案件”的“葵花宝典案”[22]即对此问题进行了充分的讨论。该案历经一审、二审并最终在2021年12月被改判，引起了法律界人士广泛的讨论。
该案焦点在于：金庸先生作品中包含的武林秘籍名称——葵花宝典，是否可作为商品化权益对诉争商标提起无效宣告申请。一审、二审以“葵花宝典已成为指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的通用名称，故其与金庸先生的联系被阻断”以及“保护作品中虚构的作品名称缺乏在法律上给予其直接保护的法律依据”为由，拒绝将葵花宝典纳入在先权益之客体。而在再审判决中，最高院依据上海零点市场调查有限公司的调查报告认定“在公众认知中‘葵花宝典’与金庸及其作品之间仍存在较高关联性”，并明确“虽然‘商品化权’并非法律规定的概念，但不能圈于其名称而径行得出‘商品化权’不受我国法律保护的结论”。并根据考察案涉元素是否符合特定条件的结果，最终认定“葵花宝典”在“计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务类别上可享有在先商品化权益。
二、“根正苗红的反不正当竞争法”：在不正当竞争行为扩大化的浪潮里拓展版图
以《反不正当竞争法》（以下称“反法”）保护商品化权符合国际惯例。早于1996年，WIPO公布的《反不正当竞争示范条款》即已规定，当他人采取仿冒或淡化手段侵犯商品化权时，构成不正当竞争行为。而我国反不正当竞争法的立法司法现状及趋势也为商品化权保护发展提供了空间。
1993年《反不正当竞争法》第五条规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品”（以下简称“93年仿冒条款”）。而2007年，该条款则调整为：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”（以下简称“17年仿冒条款”）
（1）从“知名商品特有名称、包装、装潢”到“有一定影响的标识”
从“93年仿冒条款”我们可知，反法早已介入对作品名称的保护——网剧名称《万万没想到》[23]、电影名称《赛车总动员》[24]、游戏名称《斗破苍穹》[25]，司法实践中被认定为知名商品特有名称的作品名称比比皆是。但“93年仿冒条款”保护对象限于“名称、包装、装潢”，作品其他元素往往无法纳入其中。如“《魔兽世界》案”[26]中，法院认定“德拉诺”是《魔兽世界》系列游戏中一个星球的名称，其既不能指代《魔兽世界》系列游戏，也不能指代《魔兽世界：德拉诺之王》游戏”，故不属于商品名称。而“《寻龙诀之大粽子英雄》案”[27]中，玄霆公司主张“胡八一”等人物名称、“摸金符”等道具名称构成知名商品特有名称，亦未获得支持。
至2017年，《反不正当竞争法》大修，“17年仿冒条款”中除“名称、包装、装潢”外新增了“企业名称、姓名”等权利客体，并以“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”作为兜底，大大增加了作品元素援引该条进行商品化权保护的可能性。
需要注意的是，“有一定影响的标识”虽未提及“特有”，但22年发布的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》[28]（以下简称“《反法司法解释》”）第四条明确规定“有一定影响的标识”需“具有区别商品来源的显著特征”，因此，标识具有“特有性”，即标识与商品存在对应关系，仍是其受到保护的前提，其理由正如“小明同学案”[29]中法官所言：“在公众中也并不能将‘小明’这一名称与小明公司建立起一一对应的关系的情况下，这一名称所体现的思想、观念、创意、风格等内容及其蕴含的商业机会并不应为小明公司所独占”。
那么，前述论述是否意味着不具有特有性的元素使用就不具有可责性呢？例如，“选取基本相同的演员拍摄相同类型的电影”，再如“使用相同或相似的片名推出方式、推出节奏、独创性的服装服饰、音乐、画面风格”，是否就无侵权之虞呢？答案是——看是否有其他情形。在“《人在囧途》案”[30]中，被告就启用了徐峥为主的基本阵容进行了相同类型电影的拍摄，而在“神探狄仁杰案”[31]中则涉及了相似的“片名推出方式、推出节奏、独创性的服装服饰、音乐、画面风格”所营造的氛围，最终两案法官均表示，前述元素单独使用并不构成侵权，但若与其他元素结合使用，如相似片名、演员造型、主要人物关系等，则表现了被告“攀附”的意图，属于反法规制的仿冒行为。
（2）从“误认为是该知名商品”到“存在特定联系”
“93年仿冒条款”以“误认为是该知名商品”（即发生“商品来源的混淆”）为侵权要件，而若案涉权利客体不属于同一作品类型或同一产业，则可能被认定不存在“商品来源”误认（即不存在混淆）。如在“《上班这件事》案”[32]中法官认为公众不会就脱口秀节目与漫画发生混淆，而在“《凡人修仙传》案”[33]中，法官则认为小说与游戏的混淆亦通常不会发生，进而无法获得“93年仿冒条款”的保护。
当然，在“17年仿冒条款”出台之前，具有前瞻性的司法判例亦不在少数，其中包括湖南省高院在08年作出的“超级女声案”[34]。2003年以来，素人选秀节目《超级女声》一经推出，其影响力便席卷全国并持续数年，时至今日仍是一代人重要的回忆密码之一。该案中被告在其生产的卫生巾系列产品上使用“超级女声”标志，从行业类别的角度，综艺节目与卫生巾可谓“风马牛不相及”，但法院关注到：原告应享有节目的巨大影响力而带来的“非同行业商业利益这种已现实存在的客观利益”（虽未明确提及“商品化权”，但该表述与商品化权的本质暗合），被告的使用行为容易让公众认为其产品与原告作品存在“许可使用、关联企业关系等特定联系”，最终法院据此认定被告行为属于不正当竞争。而该案代表的裁判思路也在《反法司法解释》第十二条被明文化——引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。加强保护商品化权的倾向也在司法解释层面得以进一步彰显。
三、进击的著作权法：改编权的触角有多远
2023年4月23日，被称为“同人作品第一案”的“《此间的少年》案（以下简称“《此间》案”）”[35]宣判，因与一审判决中对改编权的认定不同，引起了法律界广泛的讨论。在该案中，被告将金庸先生笔下知名人物郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等从武侠世界抽离出来，畅想了这些人物的大学生活，写就《此间的少年》。被告作品与权利作品相似之处主要体现在“人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系”上，就此，一审法院认为，两部作品的相似不构成实质性相似，二审法院则认为郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的“人物群像”属于著作权法保护的表达。该案二审判决透露的两个裁判思路显现了法院对作品商品化权加强保护的倾向。
首先，《此间》案二审法官认为在被告“基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节”的前提下，被告对角色名称及特征等的使用仍构成著作权侵权，即法院认可角色形象可脱离故事情节获得保护。就角色形象是否可单独保护的问题，此前的司法实践多持否定观点。如在“《摸金校尉》案”[36]中，法院认为“离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护”。而在“《六大门派》案”中法官则认定即便在“人物名字、人物之间的相互关系、情节概要、细节设计相同”的情况下，“现有的《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品的相同的故事情节”，著作权法意义的改编仍不成立。而《此间》案二审判决实际上体现出类似美国判例对“故事形象”进行保护的倾向。美国对角色形象的保护分为“视觉形象（visual character）”与“故事形象（story character）”[37]，前者对应我国美术作品保护的内容，后者主要是指起源于文字作品，由外貌描写、环境设定、情节推动等方式塑造的具有特定性格特征的角色形象。而故事形象是否可受版权保护的判断方式包含“角色分离法（character delineation test）”与“角色即故事（story being told）”[38]。《此间》案中二审法官对案涉作品角色形象的保护实际上是认可金庸先生笔下个性鲜明栩栩如生的角色形象已达到了故事形象的程度，可脱离情节获得著作权法的保护。
其次，《此间》案拓展了作品元素组合使用的场景下改编权的适用空间。《此间》案一个鲜明的裁判观点在于提出了“人物群像”的概念。也就是说，法官认为即便单个人物的使用不具有可责性，被告对“60多个人物组成的人物群像”的使用仍构成了对原告作品“表达”的使用。这种认定多种非版权性元素的组合叠加使用构成侵权的案例并不鲜见。在权利作品同样是金庸先生作品的“《武侠Q传》案”[39]、“《大掌门》案”[40]及“《刀剑如梦》案”[41]（以下合称“武侠游戏案”）中，法院即认为被告在其游戏中使用了人物角色、人物关系、武功及武器等元素，属于“对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用，属于侵犯著作权的行为。但若仔细对比，我们可以发现《此间》案与前述武侠游戏案在案情上的差异还是很明显的。《此间》描述的故事是完全架空武侠背景的，是一个完全新的故事，即便完全替换掉所有角色的名称，故事本身还是成立的。而反观武侠游戏案，虽然可能不会出现大段的作品内容复制，但被告通过游戏角色名称、角色关系、关卡的设定，实际上是仍以游戏的方式讲述原有的故事。因此，可以说《此间》案提供了作品元素组合使用侵权行为的新范式。
注释：
1.Haelan Laborateries Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.
2.東京地判平成元年9月27日判時 1326 号 137 頁[光GENJI]。
3.郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年9月版，第74页。
4.该观点认为商品化利益是一种新型的人格权。
5.该说认为，商品化利益属于知识产权。
6.该说认为，商品化利益虽在大部分情况下依赖知识产权进行保护，但商品化利益实质上是一种进行排他商业利用的无形财产。
7.张丹丹、张帆，《商品化权性质的理论之争及反思》，国家社科基金项目（07CFX039），刊登于2007年第五期《当代法学》。
8.商品化权表达为商品化权益更为准确，本文依照惯用表达仍表述为商品化权。
9.杨素娟、杜撅，《商品化权议》, 刊登于1998年第1期《河北法学》，第7 4页。
10.作品元素若满足显著性要求的，可申请商标进行保护，本文讨论的商品化权主要讨论作品元素因自身包含的商业利益将如何受到保护的问题，故文本不讨论以注册商标方式保护作品元素的问题。
11.Zacchini V. Scripps-HowardBroadcasting Co. 433 U.S.562, 1977.
12.权司[1999]第39号。
13.权司（2001）65号。
14.（2012）东民初字第09636号。
15.（2003）云高民三终字第16号。
16.(2011)高行终字第670号。
17.(2011)高行终字第1428号。
18.(2015)京知行初字第6058号。
19.(2011)高行终字第374号。
20.(2014)高行(知)终字第2484号。
21.(2015)高行(知)终字第1969号。
22.（2021）最高法行再254号。
23.(2015)海民(知)初字第12859号。
24.(2015)浦民三(知)初字第1896号。
25.（2015）粤知法著民终字第30号。
26.(2016)粤民终1775号。
27.（2018）沪73民终15号。
28.法释〔2022〕9号。
29.（2016）京73民终1078号。
30.（2015）民三终字第4号。
31.（2011）二中民初字第17448号。
32.（2010）一中民终字第12577号。
33.（2014）浦民三（知）初字第763号。
34.（2008）湘高法民三终字第47号。
35.（2018）粤73民终3169号。
36.（2015）浦民三（知）初字第838号。
37.宋海燕：《娱乐法》，商务印书馆 2016年9月版，第98页。
38.宋海燕：《娱乐法》，商务印书馆 2016年9月版，第100页。
39.（2018）京民终226号。
40.（2021）京73民终1265号。
41.（2017）京0108民初11754号。
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