【速评】袁田：司法视角下新《反不正当竞争法司法解释》解读与展望

　　2022年3月17日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称新《反法司法解释》）【相关链接：PDF下载┃反法司法解释“发布条文与征求意见稿、修订版”对照版】，作为《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反法）的配套司法解释，于2022年3月20日起正式施行。新《反法司法解释》系自2019年反法修订后对其适用问题的进一步明确和细化，共有二十九条，涉及一般条款、互联网专条的适用及仿冒混淆、商业诋毁、网络不正当竞争等行为的认定。本次发布的司法解释是对近年来不正当竞争纠纷领域新问题、新情况的回应，本文结合近年来不正当竞争纠纷的司法实践就本次反法司法解释阐述学习体会。

　　一、新《反法司法解释》主要条款解读

　　1.关于仿冒混淆条款

　　相较于近年来备受关注的“互联网专条”等热门条款，仿冒混淆纠纷是反法的传统条款。但实际上，仿冒混淆纠纷在反不正当竞争案件中一直占据较大比重，其适用亦有较多亟待明确之处。本次新《反法司法解释》主要围绕如下方面明确仿冒混淆条款的适用。

　　（1）明确“有一定影响”的认定标准及考量因素

　　反法修订将“知名商品特有名称、包装、装潢”的表述更改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，使其回归标识（注意《反法》六条的措辞是“标识”而非“商业标识”）的本质，强调标识本身的知名度而非商品的知名度。较为一致的观点认为，反法“仿冒混淆”条款对于标识的保护本质相当于对未注册商标的保护，判断核心是该标识是否经过使用产生识别来源的意义。新《反法司法解释》第四条对此予以明确，该条规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识可以认定为“有一定影响的”标识。

　　新《反法司法解释》修订之前，普遍认为有“一定影响”的认定标准尚待明确。对“一定影响”标准的把握，笔者认为，只要符合“产生识别来源的意义”这一标准，对于证明责任的要求不宜过高。认定因素的考量方面，之前的司法实践进行了系列探索，在迪士尼公司、皮克斯诉厦门蓝火焰影视动漫有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案[1]中，原告主张“赛车总动员”为有一定影响的商品名称，法院认为，在认定电影的知名度时，不应过分强调宣传或放映的持续实践，而应当考察电影投入市场前后的宣传情况、所获得的票房、相关公众评价以及是否具有持续的影响力等。“人在囧途”案[2]中也对此作出认定。新《反法司法解释》明确了具体的考量因素，尤需要注意的是该条款中“在中国境内”的表述，即对涉外的权利主体的权利主张，应审查其主张构成一定影响的名称、包装、装潢在中国境内开始使用的时间，而非其所在国或其他境外使用情况。

　　本解释还规定了通用名称、型号等的正当使用不构成仿冒混淆行为，并同时规定若该些标识经过使用取得显著特征并具有一定的市场知名度可以获得保护。实际上，司法实务对于通用名称的认定尤持谨慎态度，如在申请再审人佛山市合记饼业有限公司与申请再审人珠海香记食品有限公司侵犯商标权纠纷案[3]中，涉及佛山百年特产“盲公饼”系通用名称还是商品名称的认定，最高人民法院认为，由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，保持着产品和品牌混合属性的商品名称，仍具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。

　　（2）明确《反法》第六条第四项兜底条款的认定前提是否包含“有一定影响”

　　《反法》第六条的四项条款中，除最后一项兜底条款之外，其他三项均规定了“有一定影响”的要件，只有兜底条款没有规定“有一定影响”，对此曾有不同的观点。《中华人民共和国反不正当竞争法释义》[4]一书中提及，对是否要求被混淆对象在相关领域有一定影响，有关方面有不同意见。

　　一种意见认为，《保护工业产权巴黎公约》第十条之二禁止以任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为，并未要求被混淆对象在相关领域有一定影响；不论被混淆对象是否在相关领域有一定影响，只要导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，都构成混淆。

　　另一种意见认为，经营者要达到搭便车、傍名牌的目的，所选择的被混淆对象一般都是在相关领域有一定影响的标识。如果标识在相关领域没有一定影响，也不可能造成混淆……。此次新《反法司法解释》采纳了后一种意见，第十三条第（一）项明确规定被混淆对象限于他人有一定影响的标识。此外，该条款规定的第（二）项系对《商标法》第五十八条[5]的重申。

　　（3）明确该类纠纷中销售行为的性质并增加抗辩审查条款

　　在之前的上海帕弗洛文化用品有限公司与燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审案[6]中，最高人民法院认为，销售行为不属于《反不正当竞争法》第五条规定的“擅自使用”中的“使用”行为。但随着不正当竞争纠纷中涉诉行为样态愈加复杂，对销售行为是否当然不构成不正当竞争出现了争议。如，在笔者审理的某起擅自使用有一定影响的商品名称不正当竞争案件中，多名被告在不同被诉产品中以生产者、销售者的不同角色“换角”出现，即，在A款被诉产品中，被告一系生产商，被告二系销售商。在B款被诉产品中，被告二系生产商，被告一系销售商，倾向观点认为该两被告系共同实施不正当竞争行为，销售行为不能当然排除在仿冒混淆行为的责任主体认定之外。在将销售行为纳入规制的同时亦应规定对销售者合法来源抗辩：销售不知道也不应当知道是前款规定的侵权商品，举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。新《反法司法解释》对此进行了明确。

　　2.关于虚假宣传条款

　　（1）明确虚假宣传条款对于“泛主体”是否可予适用

　　对竞争关系作广义理解，在司法实践中并无争议，较有争议的问题是被侵权人受到直接损害是否是认定虚假宣传行为成立的要件。最高人民法院于2016年3月作出的王老吉与加多宝虚假宣传纠纷案再审民事裁定中对该问题持如下观点[7]：“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。

　　一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传行为的目的看，并不以被侵权人受到直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。”在瓜子车不正当竞争纠纷案中[8]亦持相同观点，该案中，法院认定“比车商多卖XX元”构成虚假宣传，支持了泛主体的不正当竞争。对比新《反法司法解释》虚假宣传条款的表述与商业诋毁条款的表述，并未将泛主体排除在虚假宣传的构成情形之外。

　　（2）规定虚假宣传行为中经济损失主张的举证责任

　　赔偿损失作为一种侵权责任方式，旨在通过向受害人给付一定数额的金钱来弥补其所受到的损害。在泛主体类（非指向性）虚假宣传中，大部分经营者作为原告所受到的损害是明显轻微，甚至微乎其微，几近于零，从而不具有对其进行经济赔偿的实际价值和意义。因此，在本次解释发布之前，即有观点认为，在虚假宣传行为的赔偿损失责任问题上，不仅应赋予法院根据情节酌定赔偿数额的权限，还应赋予法院根据情节酌定是否给予赔偿的权限[9]。司法实践也持相同观点。在前述的瓜子车不正当竞争纠纷案中，法院认为，相关宣传并未指向车王公司，亦未对车王公司造成损失，故损害赔偿等诉请并无事实和法律依据。新《反法司法解释》第十八条对此予以明确，即“当事人主张经营者实施了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失”，将证明经济损损失的举证责任分配至原告。

　　3.关于《反法》二条的适用问题

　　（1）厘清《反法》二条与知识产权专门法的适用逻辑

　　关于反法和知识产权法的适用逻辑，一直以来有较多的争议。主要的困惑有如下两点：一是已受到专门法保护是否还受到反法保护，二是对专门法不保护的，反法是否提供保护。新《反法司法解释》回应了第二个问题，对于第一个问题似乎仍有进一步的空间，本文留待第二部分中探讨。

　　就专门法不保护的、反法是否提供保护的问题。曾有观点认为，“凡知识产权专门法已作穷尽性保护的或穷尽规定的，原则上不再在《反不正当竞争法》中寻求额外保护或扩展保护”，以防止对创新和自由竞争的妨碍。[10]2009年4月21日，最高人民法院发布的《关于当前经济形式下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[法发（2009）23号]中认为，妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争”。

　　实际上，专门法不予保护，或者保护期限届至的权利客体，并不当然进入公有领域。如在申请再审人宁波微亚达制笔有限公司与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司、原审被告宁波微亚达文具有限公司、原审被告上海成硕工贸有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷案[11]（“晨光笔特有装潢”不正当竞争案）中，针对获得外观设计专利的商品外观在专利权终止后能否依据反不正当竞争法获得保护，最高人民法院认为，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合条件时还可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。该案即对该问题作出了探索。新《反法司法解释》第一条对这一问题进行了回应，明确在专利法、商标法、著作权法等不予保护，也不属于《反不正当竞争法》第二章规定情形下，依然可以适用反不正竞争法予以保护和救济，实际上修正了之前“有限保护”的观点。

　　（2）从宽解释“竞争关系”，强调“商业道德”认定标准

　　对竞争关系作出从宽解释，已是实践较为一致的共识。在大众点评与百度公司不正当竞争纠纷案[12]中，原告系点评类网站，被告为搜索引擎经营者，被告以双方不具有竞争关系作为抗辩，法院认为，对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量，反法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括争取交易机会或破坏他人竞争优势所产生的竞争关系，竞争的本质是对客户即交易对象的争夺。因此，在互联网领域，不论是否是同行业经营者，只要是对交易对象的争夺可以认定存在竞争关系。本次司法解释第二条对“竞争关系”定义为“存在可能争夺交易机会、损害竞争优势等关系”，遵循了从宽解释的共识。

　　对于商业道德的界定，“海带配额”案、奇虎公司等诉腾讯公司不正当竞争纠纷案、新浪微博诉脉脉案系列案件都作出了认定，学界亦有较多探讨[13]，本文不加赘述，新《反法司法解释》第三条对于商业道德的认定和考量因素作出规定，与之前的反法司法解释征求意见稿的相应条款比较，除了消费者权益、市场竞争秩序之外，增加了社会公共利益的考量因素，并将行业规范等列出可作为认定商业道德的参考因素，或可对行业协会、业界内部制定行业秩序有引导作用。

　　二、新《反法司法解释》颁布后仍待讨论的问题

　　1.数据权益的竞争法规制尚待明确

　　随着大数据时代的到来，数据已经成为企业的重要资产，互联网企业之间对于数据的争夺也日趋激烈。目前，司法实践中对数据权益进行保护的案件主要适用反法二条。韩国已通过了将不正当使用数据行为定义为不正当竞争行为的反法修订案[14]，该修订案将于今年四月开始施行。该修订案将数据不正当使用行为追加为不正当竞争行为的一个类型，规定了给予保护的数据要件，并允许对数据不正当竞争行为采取禁止请求、损害赔偿等民事救济措施，有一定的参考价值。新《反法司法解释》征求意见稿中曾有关于数据权益的规定，该意见稿中第二十六条规定受到保护的数据应当是征得用户同意、依法收集且具有商业价值。但在正式发布的司法解释中删除了征求意见稿中的相关规定，或是立法者考虑到互联网行业技术、商业模式发展的多样性、数据获取与使用行为的复杂性，基于审慎的态度，未予规定，存在些许遗憾。

　　2.“互联网专条”的适用现状和困惑

　　反法修订后第十二条“互联网专条”为亟需解决的互联网法律问题提供了明确的指引和具体的依据。该条款在适用中的主要问题是，学界认为的法官适法从《反法》十二条到《反法》二条的“逃逸”（即较少用到十二条是倾向于适用《反法》二条）。为何会出现这种情况？笔者认为，主要原因有以下两点：

　　一是该条款的适用前提是“利用技术手段”，司法实践中，部分妨碍、破坏网络产品的行为没有通过技术手段或者难以查明是否确实使用技术手段。如在“代下载”图片、论文不正当竞争纠纷中，原告多为论文网站、图片网站经营者，通过单篇/幅出售及办理会员卡等形式盈利，被告提供的“代下载”服务使得网络用户无需注册原告网站会员，只需在被告网站提供需要下载的图片、论文名称或链接即可完成下载。部分案件被告举证证明其系通过人工复制的方式完成被诉行为，不符合“技术手段”的要求，部分案件因被告不到庭无法查明实施方式，故也不符合“互联网专条”的适用前提。

　　二是该条的结果要件是要求“妨碍、破坏网络产品或服务正常运行”。在数据不正当竞争案件中，即便是采取爬虫等技术手段抓取数据，只要该手段未附加破坏性、侵入性功能，通常都不会影响他人网络产品的正常运行和功能。早在2019年发布的《数据安全管理办法（征求意见稿）》中就曾明确“自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一”才属于严重影响网站运行的情形，部分案件中，法院通过推定的方式认为抓取数据必然会加重服务器运行压力从而增加运行成本，但也仅是推定会增大服务器运营成本，难言达到妨碍网络服务正常运行的程度。所以如果对上述两点严格认定的话，该条款是较难适用的。

　　该条在适用中的第二个问题是如何把握该条款与原则条款的关系。建议应注意以下要点：第一，如果被诉行为在互联网专条第二款前三项的调整范围内，应当优先适用对应的条款；第二，在被诉行为不符合第二款前三项规定的情况下，须考虑该行为是否符合互联网专条有关“利用技术手段”“妨碍、破坏网络产品正常运行”等条件，如果均符合，则应适用第四项“兜底条款”；第三，若被诉行为虽发生在网络环境下，但不符合互联网专条第二款所列明的任何具体特征，则可适用原则条款对该行为进行评判。

　　3.知识产权专门法与反法的适用逻辑

　　对于前文中谈及已受到专门法保护是否还受到反法保护的问题，本次新《反法司法解释》第一条的观点似乎仍然是专门法已经有保护规定的，就不应该或者不允许再适用反法进行保护。实践中，对于这一问题的讨论一直持续，并有不同的观点。以较多发的对已注册为商标的商品包装、装潢可否再主张适用反不正当竞争法进行保护的问题，早年间，最高人民法院在“星河湾”侵害商标权及不正当竞争纠纷再审案[15]中指出，由于商标法和反法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重复保护。原国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第3款规定，本规定所称的知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。可见，如果包装、装潢已经获得商标注册，则不宜通过反法来进行保护。

　　近年来，随着司法实践中新情况、新问题的出现，对这一问题出现了不同的认识。在新百伦诉纽巴伦不正当竞争纠纷案[16]中，法院认定被告纽巴伦公司使用的斜杠“N”标识虽系其注册商标，但原告新百伦公司的鞋两侧“N”字装潢使用在先，纽巴伦公司取得商标专用权之后，理应对新百伦公司在先形成的鞋两侧N字装潢进行合理位置的避让，其在鞋两侧使用“N”字的行为构成不正当竞争。法院在该案的裁判要旨中认为，注册商标专用权经过行政授权程序取得，有一定影响的商品装潢系法律因承认其事实上的存在而给予保护的民事权益，两者分属彼此独立的知识产权类型，在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同。在被诉行为可能同时构成商标侵权和不正当竞争时，权利人可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张。

　　4.惩罚性赔偿在不正当竞争纠纷中的适用

　　惩罚性赔偿是保护市场交易、营造良好市场环境的重要手段。2013年，我国修订的《商标法》规定了惩罚性赔偿制度。2019年，再次修订的《商标法》将惩罚性赔偿的倍数从最高3倍提升至最高5倍。2021年的《著作权法》《专利法》也规定了惩罚性赔偿。知识产权惩罚性赔偿制度在我国完成了初步的全面构建。2021年2月7日最高人民法院制定《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿的适用作出更加清晰、更具有可操作性的解释。在不正当竞争纠纷领域，根据《反法》第十七条的规定，目前仅限于侵犯商业秘密，除商业秘密纠纷之外的其他不正当竞争行为尚不能适用惩罚性赔偿。但司法实务中，仿冒混淆行为、部分适用《反法》二条规制的行为（如多次通过损害他人商业模式等）是否有适用惩罚性赔偿的必要，亦有进一步讨论的空间。

　　结语

　　此次新《反法司法解释》的出台是近年来不正当竞争纠纷司法经验、裁判智慧的凝练和升华，贯彻了新修订反法的立法精神，有效回应了反法修改后市场竞争中的新情况、新问题。相信其施行有利于充分发挥反法对于市场主体从事市场竞争行为的指引和导向作用，同时也预留了发展空间，值得业界进一步的讨论和期待。

　　注释：

　　1.参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第1896号民事判决书、上海知识产权法院（2017）沪73民终54号民事判决书。

　　2.参见北京市高级人民法院（2013）高民初字第1236号民事判决书、最高人民法院（2015）民三终字第4号民事判决书。

　　3.参见最高人民法院（2011）民提字第55号民事判决书。

　　4.王瑞贺主编，《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2017年版。

　　5.《中华人民共和国商标法》第五十八规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

　　6.参见最高人民法院（2015）民申字第302号民事裁定书。

　　7.参见最高人民法院（2015）民申字第2802号民事裁定书。

　　8.参见上海市普陀区人民法院（2018）沪0107民初15944号民事判决书。

　　9.毛天鹏：虚假宣传行为的非指向性特征，载于https://www.sohu.com/a/217725982_221481。

　　10.最高人民法院副院长曹建明2007年1月１８日在全国法院知识产权审判工作座谈会上讲话。

　　11.参见最高人民法院（2010）民提字第16号民事判决书。

　　12.参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决书、上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

　　13.参见王艳芳：商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造，载于《知识产权》杂志2020年6月刊。

　　14.《韩国修订反不正当竞争法促进数据的交易和使用》，载于中国保护知识产权网，2021年11月15日。

　　15.参见最高人民法院（2013）民提字第3号民事判决书。

　　16.参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初1798号民事判决书。