河南高院：关于知识产权审判中若干问题的解答

　　1.问：知识产权特别是著作权侵权案件，在审查原告权利状态时应注意什么？

　　答：知识产权与传统物权不同之处在于，其除具有时限性和地域性外，还具有无形性，因此知识产权的权利归属不如传统物权那样容易判断，尤其是著作权，其自作品形成之时自动产生，不需国家机关审查授权，判断权利归属比较困难。原告提起知识产权侵权诉讼，则原告首先要证明自己拥有的权利状况。原告若系原始权利人的，应举证其手稿、照片底片或权利证书等；若是通过原始权利人转让或许可方式获得权利的，应举证证明其转让或许可协议的连续性、有效性以及转让或许可权利的时间期限和地域范围。实践中，影视作品自身署名的著作权人比较不规范，问题较多。通行做法是将影视作品载明的“出品”“联合出品”单位界定为著作权人；影视作品上记载的“摄制”“联合摄制”单位也可以结合案件具体情况确定是否为著作权人；涉及MV著作权的，要先判断涉案MV属于作品还是制品，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。制品一般是对表演或其他形象、景象进行机械录制产生的，不具备作品所具有的独创性的权利，二者权利内容差别很大。

　　2.问：过错对知识产权直接侵权、间接侵权以及赔偿责任承担的影响是否相同？

　　答：未经许可实施受专有权利控制的行为，在缺乏法律上免责理由（如“合理使用”“法定许可”）的情况下，构成直接侵权。第三人没有直接侵权，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为，构成间接侵权。从《著作权法》《商标法》《专利法》等法律关于侵权行为的条款看，对于直接侵权行为并没有将被控行为人的主观过错考虑进去，而是规定只要被控行为人实施了特定行为即构成侵权。但是对于间接侵权以及赔偿责任的承担，则有主观过错要求。因被控侵权行为人主观上是否存在过错对案件的处理至关重要，在认定时要做到客观公正、不枉不纵。法律既要保护权利人的合法权益，又不能机械司法，使市场经营主体无所适从。

　　3.问：未经注册商标专用权人许可，在商品的销售中使用注册商标进行宣传是否构成商标侵权？

　　答：销售商在利用他人注册商标进行促销宣传时，应当避免不合理使用该注册商标。如果销售商使用注册商标不仅仅是宣传注册商标专用权的商品，还使用注册商标宣传销售商自己的商品，并且足以使相关公众误认为销售商与注册商标专用权人之间有特殊关系，如误认为销售商是注册商标专用权人的专卖店、特约经销商等，则销售商使用他人注册商标进行广告宣传行为已经不属于对他人注册商标的合理使用。

　　4.问：商标权人提起诉讼，主张被控侵权人使用的标识与注册商标相同，构成侵权，被控侵权人抗辩称被控侵权标识是其字号，字号登记时间虽晚于商标注册时间，但使用被控侵权标识系对自身字号的合理使用该情形应如何处理？

　　答：关于企业名称与在先注册商标的冲突，应根据是否突出使用企业字号的方式进行区分和定性，即突出使用企业名称、字号而与他人在先注册商标构成冲突的，按照商标侵权处理；未突出使用而足以引起市场混淆的，按照不正当竞争行为论处。前者因将字号作独立或者相对独立的使用而实质上已构成商标性使用，进入了他人商标权保护范围；后者则是应依据《反不正当竞争法》进行认定的不正当竞争行为。

　　5.问：商标权人以被告使用的企业字号与其注册商标相同为由提起诉讼，经查，商标权人的商标注册在后，且在先的企业字号在商标注册时已经具有一定的知名度，该情形应如何认定？

　　答：关于注册商标与在先企业名称的权利冲突问题，知道他人在先使用并具有一定知名度的企业名称（字号），而将其注册为商标的，该行为应按照《反不正当竞争法》认定为不正当竞争。商标权人无权制止在先企业字号的正当使用。

　　6.问：对于一些因为历史原因形成的商标权与企业名称及其他在先权利的冲突，在处理相关纠纷时应注意什么？

　　答：对于一些具有复杂历史因素的知识产权权利冲突案件，应坚持诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，不能脱离历史简单裁判。当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理解决冲突，不能简单认定为构成侵犯注册商标专用权或者不正当竞争。特别对权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、简称，应视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。

　　7.问:商标侵权案件中，如何理解注册商标专用权的范围，商标使用的方式有哪些？

　　答：注册商标专用权人享有在核定的商品上专有使用其注册商标的权利，以及禁止他人未经其许可在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。注册商标是驰名商标的，注册商标专用权人有权禁止他人在不相同或者不类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，误导公众，致使该注册商标专用权人利益可能受到损害的行为。

　　在商业活动中，使用商标标识商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除《商标法实施条例》所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都属于商标的使用。

　　8.问：在知识产权侵权诉讼中，原告主张被告侵权，被告往往否认，为固定证据，权利人通过公证机构收集、固定和保存证据的情形较多，对于实践中出现的异地公证、存在笔误等瑕疵公证的效力应如何认定？

　　答：对于异地公证的法律效力问题。超越地域管辖范围的公证（异地公证）虽违反公证行政管理规定，但如公证的事实是客观存在的，不宜以公证程序上的瑕疵，直接否认侵权客观事实的存在。

　　对于存在笔误的公证，如果能辨别其真实含义的，可以直接根据其真实含义理解公证书中所记载的内容。公证书存在的笔误或漏项等情况导致与案件相关的事实难以认定的，可以在公证机构补正后，结合公证工作记录、封存光盘等证据予以认定。

　　对于一些多次出现瑕疵公证的公证机构，法院可向当地公证行政管理机关提出司法建议。

　　9.问：关于侵害外观设计法定赔偿标准，《专利法》（2008年修正）规定的法定赔偿最低限额是一万元，《专利法》（2020年修正）将法定赔偿最低限额提高到三万元。而司法实践中，法院受理的外观设计专利权纠纷案件，被告多处于被诉侵权产品销售链的末端，单品售价及利润较低，被诉侵权产品的销售数量也有限，此时，能否突破法律规定，在法定最低限额之下判决赔偿数额？

　　答：在知识产权侵权诉讼中,为了进一步提高损害赔偿数额计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，法官可以在一定事实和数据基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿数额所需的其他数据，裁量公平合理的赔偿数额。根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。

　　10.问：在知识产权侵权案件中，侵权产品的销售者向法院提供的证据能够证明该产品系来源于案外生产者，但侵权产品系三无产品，销售者的合法来源抗辩能否成立？

　　答：根据《产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上应有产品质量检验合格证明、中文标明的产品名称、生产企业厂名和厂址等标识，但这主要是从保障产品质量和消费者知情权的角度对生产者和销售者提出的要求，与知识产权法律法规要求销售者履行的义务并不完全相同。在知识产权案件中，不宜仅以被控侵权产品系三无产品为由认定合法来源抗辩不成立，应当根据不同的产品类型、产品标识缺失的严重程度以及产品本身的质量等因素综合判断合法来源抗辩成立与否。例如，对于相关法律法规对产品生产资质和产品认证有严格规定的特殊商品，如药品、食品、烟花爆竹等，若缺少相关产品标识，即应否定其来源的合法性；而对于一般的日常消费品、小手工艺品等，即使缺少相关产品标识，也不能仅据此即否定该产品来源的合法性。

　　11.问：在合法来源抗辩成立的情况下，是否意味着被控侵权人不用承担任何责任？

　　答：在知识产权侵权案件中，合法来源抗辩成立，并不改变销售、许诺销售或使用侵权产品的侵权行为性质。在免除销售者、许诺销售者和使用者的损害赔偿责任时，由于维权合理开支系基于侵权行为而发生，与损害赔偿法律属性不同，因此原则上不宜同时免除其赔偿权利人维权合理开支的责任。但是，在以制造者和销售者、许诺销售者或使用者等为共同被告的案件中，合法来源抗辩成立的，权利人的维权合理开支应由制造者一并赔偿。

　　12.问：商标侵权纠纷案件中，不同知名度的商标保护程度是否相同，对于商标保护强度与商标显著性和知名度的关系应如何理解？

　　答：对商标的保护强度与该商标的显著性和知名度成正比，商标的显著性越强、知名度越高，该商标的禁用权范围越大；商标的显著性越弱、知名度越低，对该商标的保护强度越弱，其禁用权范围越小。在反向混淆认定中，也应遵循上述裁判原则。

　　13.问：被诉侵权的个体工商户在立案后、一审判决前注销，原告请求法院判令经营者停止侵害的，法院是否应予支持？

　　答：个体工商户并非独立于经营者的主体，只是在诉讼中系以营业执照上登记的字号为当事人，故对经营行为承担法律责任的仍然是经营者。法院是否应当判令经营者停止侵害，关键在于涉案侵权行为是否已经停止，即使个体工商户在判决前已注销，但是该经营者仍然在实施相同侵权行为的，应当判令经营者承担停止侵害的民事责任。

　　14.问：知识产权侵权案件中，股东（或法定代表人）在何种情况下应与公司承担连带责任？比如，股东（或法定代表人）用个人账户收取侵权产品货款的，是否应判决其与公司承担连带责任？

　　答：在知识产权侵权案件中，符合以下两种情形之一的，股东应与公司承担连带责任：一是符合《民法典》第一千一百六十八条规定的二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；二是基于《公司法》第二十条的规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。对于一人公司，应根据《公司法》相关规定对责任承担问题予以认定。

　　对于《民法典》第一千一百六十八条规定的共同侵权，应具备以下要件：加害主体为两人或两人以上；各加害人主观上具有共同意思；各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或支持；各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内。在题设情形中，如果股东在主观上明知或者应知公司生产、销售相关产品的行为涉嫌侵权，而仍与公司形成合意，以个人账户收取侵权产品货款的，可以认定其与公司构成共同侵权。在认定股东与公司是否具有共同意思时，还应考量股东对公司的实际控制能力。由于股东以个人账户收取公司货款的行为本身就不符合财务规范，故不宜认定为《民法典》第一千一百九十一条第一款规定的属于“执行工作任务”而应由用人单位承担侵权责任的情形。

　　对于股东因公司丧失独立人格而承担连带赔偿责任，需要具备以下要件：一是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，滥用行为的具体形态既包括公司人格混同（可以从人事混同、业务混同和财产混同等方面进行认定），也包括以公司为工具专门从事不法行为；二是滥用行为严重损害了公司债权人的利益，即公司因滥用行为丧失了履行涉案债务的能力。对于股东以个人账户收取公司货款的行为，还需要同时满足上述要件，才能够由股东承担连带责任。

　　15.问：在侵害商标权案件中，被告系通过一件代发模式，即从网上购物平台上购得侵权产品再予转卖，货物由其上家直接快递给下家，被告主张合法来源抗辩的，其抗辩能否成立？

　　答：在产品由上家直接配发的经销模式中，被告未直接接触被诉侵权产品实物，也无法尽到基本的审查义务，因此，虽然产品确实来源于他人，但一般而言，由于其未履行合理的注意义务，对其合法来源抗辩不应支持，除非被告能够举证证明其确实不存在过错，比如其上家系经权利人授权的特许经销商。此外，如果侵权产品的价格未明显低于正品，且即使被告收到产品进行审查也难以发现侵权的，则被告未履行审查义务与原告受损之间缺乏因果关系，被告无需承担赔偿损失的法律责任。

　　16.问：当事人之间存在竞争关系是否不正当竞争行为的构成要件？

　　答：根据《反不正当竞争法》关于公共利益、经营者利益和消费者利益一体保护的精神，正确认识竞争关系的法律定位，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件。需要注意的是，虽然认定不正当竞争不以当事人之间存在竞争关系为前提，但不正当竞争行为应当是有损市场竞争秩序的行为。

　　17.问：上传于微信朋友圈的图片是否构成《专利法》意义上的公开？

　　答：应当区分个案具体情形加以认定，根据案件事实及相关证据判断涉案朋友圈的内容是否“为公众所知”，即是否处于公众容易获得的状态。朋友圈主要系用于好友间信息交流的社交平台，具有一定的私密性，并且从技术上来说，用户可以随时改变朋友圈的可见范围和时间且不留痕迹，因此一般而言，在朋友圈发布信息尚不足以构成《专利法》意义上的公开。但是，随着朋友圈功能用途的不断扩展，有些朋友圈已成为展示和销售产品的重要途径。如果在案证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低的，可以认定相关信息已构成《专利法》意义上的公开。

　　18.问：侵犯知识产权犯罪中存在数量、非法经营数额、违法所得数额等多个不同量刑情节的，是否应同时予以查明？

　　答：原则上应同时予以查明。对同一犯罪事实，因规定了数个不同的量刑情节，可能分别适用不同的量刑档次。根据刑法原理，存在多个量刑情节的，应择一重处。如果仅查清某一量刑情节，并不能准确定罪量刑。

　　19.问：以酌定方式确定知识产权纠纷案件赔偿数额时，需要注意哪些因素？

　　答：通过酌定方式确定赔偿数额，虽然具有成文法上的依据，但如对酌定因素审查不够细致，数额确定随意性比较大，必然难以使当事人和社会公众信服，也容易造成当事人不满，故对于酌定赔偿问题，应引起高度重视。一是要避免酌定简单化。酌定赔偿的适用，是有严格前提的，即只有在权利人因被侵权所受损失或侵权人因侵权所获利润无法查明的情形下，才能在法定幅度内酌情确定赔偿数额。二是要避免酌定情节泛化。赔偿数额的确定必须根据侵权行为、情节等方面综合考虑各类酌定因素，合理确定。要具体分析侵权行为的性质、影响，侵权时间长短，侵权行为人的主观过错程度等各个因素与最终确定的赔偿数额之间的关系，综合考量确定赔偿数额。

　　20.问：知识产权诉讼中关联案件多，一个案件的处理对后续案件影响较大，在这类案件处理中如何把握执法尺度相对统一？

　　答：一是关联案件赔偿数额的认定不宜差异过大。关联案件涉及众多当事人，他们对审理过程和结果相互关注，如果裁判标准不统一、出入大，容易激发当事人的不满，损害司法权威。二是个案处理中要具体问题具体分析。如对图片、漫画侵权，要区分图片、漫画是否用于商业性使用，以及使用范围、造成不良影响的大小等；就歌曲等音乐作品侵权案件，对于KTV等被控侵权人的开业时间、经营规模大小、营业场所地理位置是否属于繁华区域以及歌曲的知名度、点播率等均应予以考虑，不应机械采取统一标准。三是对于部分有可能引起群体性事件的关联案件的审理，必要时应走访当地行政主管部门或地方政府，通过形成合力，更稳妥化解矛盾，解决纠纷。