作者：朱佳平 上海市高级人民法院知识产权审判庭法官
2022年12月15日，由安徽省高级人民法院指导，安徽省铜陵市中级人民法院主办，安徽省铜陵市法官协会、安徽省铜陵市义安区人民法院协办的“第七届皖江知识产权司法保护研讨会”在铜陵成功举行。来自知识产权领域的专家学者围绕“不正当竞争行为（包括混淆、虚假宣传、商业诋毁等）的法律规制”主题进行了交流分享。在会上，上海市高级人民法院知识产权审判庭朱佳平法官就“网络活动标识混淆型不正当竞争行为规制”话题发表演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是演讲实录。
为了适应信息化时代的新需求，2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称为《反法》）第六条新增规定了网络活动标志混淆型不正当竞争行为，即经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。本文将围绕新增条款探讨两个问题，一是如何认定网络活动标识有一定影响；二是如何规制网页抄袭仿冒行为。
一、网络活动标识“有一定影响”的认定
网络活动标识虽然是以网络符号的方式出现，但其在本质上与商品名称、包装装潢、企业字号等传统的商业标志并无二致。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（简称为《反法司法解释》），网络活动标识与传统商业标志有一定影响的认定标准是一致的，有一定影响的商业标志，同时需要具备知名度和显著性两个条件：第一，知名度通常与“混淆可能”之间存在一定的联系，从而成为商业标志有一定影响的核心。如果商业标志不具有一定的市场知名度，则相关公众不会产生混淆。第二，虽然《反法》第六条删除了旧法中“特有性”的表述，但有一定影响，仍然隐含了“特有性”的要求，也就是商业标志应当具备显著性，使其能够发挥识别商品来源的作用。
关于知名度的认定，司法解释规定了应当综合考虑的一些因素，实务中我们应当尽可能多地检验这些因素。比如在“沃尔玛诉山姆大叔案”中[1]，法院考虑涉案“山姆”标志被长期使用、广泛宣传，以及该标志所附着的商品在全国范围内被大量销售等情况，综合认定涉案标志具有知名度。
在考量知名度的同时，商业标志有一定影响的认定，还要扣住“发挥识别商业来源的作用”这一要素，考量商业标志与产品或者服务之间的对应联系。比如在“美盛案”[2]中，法院认为美盛北京公司、美盛秦皇岛公司涉案商品在装潢设计上采用银色底色加红色或绿色压双边并配以三排同色大小不同的圆点设计，具有较为独特的特点，且容易辨识，这些特有的设计元素是美盛北京公司、美盛秦皇岛公司涉案商品区别其他同类商品的显著特征……具有显著的区分识别作用，并与美盛北京公司及其关联企业建立了特定联系，形成了特有的装潢。而在“傅雷家书案”[3]中，法院以“傅雷家书”不具有显著性、无法识别商品来源等理由，否认其作为商品名称的特有性，进而认为其并非“有一定影响”的商业标识。由此可见，商业标志的知名度高不代表其具有显著性，在认定商业标志是否有一定影响时，应当结合知名度和显著性予以综合认定。
网络活动标志作为信息网络的产物，它还具有不同于传统商业标志的个性，在认定“有一定影响”时还要把握以下两点。
（一）厘清范畴，对网络活动标识“有一定影响”进行独立判断
一方面，要着眼于域名主体部分、网站名称、网页本身的知名度，而不应当将其作为传统商业标识的延伸而把经营者的注册商标、商品名称、企业名称的知名度默认为域名主体部分、网站名称、网页的知名度。
上海杨浦法院在一起网页仿冒案[4]中认为，“原告的证据中未有对其网站进行宣传报道、广告投放的证据。原告提供的合格供应商证书、各种认证证书、检测报告、采购合同等证明的是原告的遮阳帘产品符合一定的品质要求、原告在市场上拥有这些客户，而发展潜力奖虽涉及原告企业，但该奖项所蕴含的荣誉无法必然及于原告网站，原告也未提供其企业、网站获得过其他奖项的证据，故无法据此推断该网站达到‘有一定影响’的程度，进而难以认定原告网站具有指称服务来源的功能和意义且与原告提供的服务建立了稳定的指向关系。”
另一方面，商业标志之间的知名度、影响力不可避免具有牵连关系，所以独立判断并不意味着对此种牵连关系的全盘否定。若能够充分证明不同商业标志之间存在影响力的辐射牵连，亦可以作为网络活动标识“有一定影响”的有力佐证。
广东高院在“永泉公司域名案”[5]中认为，广东永泉公司域名“yq.com.cn”注册于2000年1月26日，广东永泉公司在该域名网站向公众发布公司的产品信息，展示公司的业绩和荣誉。经过广东永泉公司对该域名的长期、持续使用，并受到广东永泉公司涉案商标及其产品知名度的辐射作用，可依法认定该域名为具有一定影响的域名。
（二）与时俱进，把握互联网语境下网络活动标识“有一定影响”的评价指标
流量，是互联网时代描述访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的页面数量等相关数据指标。网络活动标识“有一定影响”，可以通过网站的用户数量、页面浏览量、点击量、下载量等情况来证明。这些数据作为互联网语境下独有的评价指标具有较高的说服力。
在“图透公司与前锦公司、百度公司不正当竞争案”[6]中，一审法院考量了涉案行业、产品特点，结合原告提交的域名查询信息、官方微博信息截屏和获奖新闻等证据，认定原告运营的网站名称具有一定影响。
综上，认定网络活动标识“有一定影响”，需把握网络活动标识与传统商业标识的共性及其独有个性，审慎作出判断，谨慎划定不正当竞争和竞争自由的法律界限。
二、网页抄袭仿冒行为的规制路径
网页抄袭仿冒行为一般有著作权法保护和反不正当竞争法保护两种途径。
（一）通过著作权法规制
关于网页的作品属性，实务中主要有两种观点：一是依据作品的构成要件，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，认定涉案网页构成作品；二是依据汇编作品对网页进行保护。这两种观点无论是直接认定网页构成作品还是认定网页是汇编作品，均表明网页在满足独创性要求的情况下，可以受到著作权法的保护。网页能否得到著作权法保护以及保护范围的确定，都需要结合具体的情况，围绕涉案网页的独创性进行个案认定。
（二）通过反不正当竞争法规制
通过反不正当竞争法规制存在三种法律适用观点，即适用《反法》第六条第一项、第六条第三项以及《反法》的一般条款。
（1）将网页作为商品装潢予以保护
关于营利性服务的整体形象是否属于装潢，《反法司法解释》第八条予以了明确：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。虽然和通常意义上所说的商品装潢有所不同，但是可以认为是服务的一种装潢形式，本质上仍属于装潢的范畴，网店作为经营者在互联网中的营业场所，如果网页中的装饰、标题、图片以及文案设计等构成具有独特风格的整体营业形象，具有识别和区分商品或服务来源的作用，也可以认定为装潢。
比如在“蓓慈电器案”[1]中，法院认为：蓓慈电器有限公司使用受让获得的照片，经过编辑，撰写添加文案和进行版式设计后，上传其在京东平台开设的蓓慈官方旗舰店的商品销售页面，该图片和文案与原告蓓慈电器有限公司的“蓓慈”品牌和其销售的商品形成对应关系，应认定为原告蓓慈电器有限公司蓓慈官方旗舰店特有的装潢。
（2）适用网络活动标识混淆条款给予保护
《反法》第六条第三项明确了仿冒网页行为可以通过仿冒混淆条款予以规制，其构成要件是涉案网页“有一定影响”，且被控行为足以导致相关公众混淆误认，使得涉案网页无法发挥其正确指向相关商品或者经营者的识别功能，从而损害了市场竞争秩序。相较于《反法》第二条，网页仿冒混淆条款作为对“网页”提供保护的特殊条款，对网页仿冒行为的法律规制设定了具体的构成要件，不仅明确了适用规则，也有效平衡了权益保护与竞争自由的关系。
（3）适用反不正当竞争法一般条款给予保护
在2017年修订之前，由于《反法》没有针对网络活动标识混淆行为的具体条款，对于仿冒网页行为的反法规制只能适用一般条款，但是在2017年《反法》修订之后，能否继续适用一般条款规制仿冒网页行为存在争议。
笔者认为，一般条款是规制《反法》未列举的不正当竞争行为的开放性依据，它能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活性和及时性。
对于特殊条款已经作出明确规定的行为，应当适用特殊条款而不再适用一般条款予以评价。只有在被诉行为与《反法》列举的不正当竞争行为不具有同质性的情况下，可以适用一般条款予以补充，但适用一般条款应避免不当压缩自由竞争的空间。
实务中还有可能碰到一个情况，即当事人同时主张《著作权法》和《反法》保护，这时应如何处理？
知识产权法采用法定种类、范围划定专有权和公有领域的边界，可能会导致一些新的创新成果无法得到保护。《反法》在一定程度上充当了保护创新成果的补充角色，但是《反法》是一部独立的法律，它的立法目的、保护客体、保护方式、法律责任都和知识产权的专门法不同。
比如《著作权法》保护的是作品创作和传播中对独创性表达的专有权，而《反法》保护的是市场竞争中的竞争利益和竞争秩序。仿冒网页的行为可能同时涉嫌侵害著作权和不正当竞争，权利人可以选择适合的路径主张权利。
如果当事人同时主张著作权和不正当竞争保护的，法院应当适用《著作权法》和《反法》对被诉行为分别予以评价。由于侵害著作权和不正当竞争所导致的损害结果不同，侵害著作权的损害赔偿数额应当根据网页作品本身的价值来衡量，混淆型不正当竞争的损害赔偿数额应当根据相关公众对商品来源的混淆和误认后果来衡量。所以在同一行为同时构成侵害著作权和不正当竞争时，应当遵循损害填平原则，准确界定该行为侵害著作权和不正当竞争分别导致的损害结果，合理确定赔偿金额，避免重复赔偿或者不完全赔偿。
注释：
[1] 参见（2018）津民终242号民事判决。
[2] 参见（2019）津民终249号民事判决。
[3] 参见（2019）苏民终955号民事判决。
[4] 参见（2020）沪0110民初11997号民事判决。
[5] 参见（2020）粤民终1588号民事判决。
[6] 参见（2018）京0108民初45918号民事判决，该案二审调解结案。
[7] 参见（2021）皖0291民初1037号民事判决。
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