文 | 曹丽萍 北京市高级人民法院知识产权庭法官
我国《信息网络传播权保护条例》对包括链接服务提供者在内的网络服务提供者设定了可予免除赔偿责任的“避风港”规则，部分网络经营者被诉侵权后，主要抗辩理由就是其仅提供了搜索链接服务，不应承担赔偿责任。抓包分析数据是通过直接技术手段证明数据来源以及链接情况的一类电子数据，运用得当，能客观、直观地将设链到被链过程以及链接对象清晰准确地呈现出来。
实践中，被告提交的抓包分析数据往往形成于诉讼阶段，相较于原告提交的证明侵权行为证据，属于事后形成的证据，要达到回溯证明原告取证当时被告实施了链接服务，需要满足诸项考量因素。本文主要从事后抓包分析数据的运用场景、电子数据的采纳认定规则以及对事后抓包分析数据证明链接服务的考量因素三方面进行分析论述，为抓包分析数据这类电子数据在民事诉讼中恰当、有效地运用提供参考借鉴。
一、事后抓包分析数据的运用场景
抓包分析数据，并不是法律概念，而是指通过工具软件抓取并分析数据流传输情况以及主要特点的一类电子数据。参考百度百科的意见，抓包是指使用工具软件对网络传输过程中的数据进行截获、抓取的行为，将抓包取得的数据进行分析，可了解其中的数据主体、内容、传输路径等特征信息。
通过事后抓包分析数据证明当事人实际提供了某网络资源文件的链接服务，主要发生在涉及网络视频的侵害著作权案件中。究其原因有多方面，既因为这是涉及网络的技术事实的直接证明方式，也出于法律规则层面对当事人举证的引导作用；既由于视频作为丰富网络内容、吸引流量的重要资源，但视频的版权、存储等成本较高，导致对他人网站视频文件设置链接的情况较多，也由于传统的链接跳转模式增加操作步骤或出现延时等待使用户体验较差，从而选择深度链接的模式。
当前的网络视频提供方式，不论是未经被链者同意的“盗链”行为，还是与被链者存在合作的设链行为，网络经营者在向用户正常提供网络视频服务时，一般不出现第三方被链者标识，包括权利人在内的用户无法明确知晓视频内容实际来源于第三方。只有被权利人起诉维权时，为了达到有效抗辩并免除自己的赔偿责任，网络经营者才有意以技术手段直观地证明其提供服务所涉视频的实际来源。
概括而言，事后抓包分析数据的运用场景存在以下特点：
一是事后性。抓包分析数据多由被告提供或被告在诉讼阶段通过申请法院勘验等方式产生，相较于原告维权取证的时间点是滞后的。从《民法总则》到《民法典》，普通诉讼时效为3年，即权利人在取证后3年内以起诉等方式向被告主张权利都无可厚非。被告在知晓权利人主张后再进行的抓包分析数据来源，必然晚于甚至远晚于原告取证时间。
二是多发生在与网络视频相关的著作权案件中。由于视频文件存储、传输、播放要求相较于其他图文等文件要求更高，因此针对视频文件的设链行为较多。同时由于涉及视频的侵权案件赔偿数额较高，被告更有动力使用抓包分析数据证明其抗辩以求获得免责。
三是原告证据中无法体现第三方来源的有效信息。如果原告提交的证据已能较为清楚准确地反映被诉侵权内容由第三方实际提供，被告仅是链接服务提供者，被告无需在诉讼过程中再提交抓包分析数据来证明其提供了链接行为。只有原告证据中无法体现第三方来源的有效信息，但被告抗辩其提供的被诉侵权内容来源于第三方时，才需要被告对其抗辩提交抓包分析数据等予以证明。
四是被告抗辩其对第三方提供了链接服务，但未获得第三方认可。部分案件中，被告会提交其与第三方合作的协议等证据，证明其对存储于第三方的被诉侵权内容设置了链接，第三方认可或配合其诉讼时，被告无需再使用抓包分析数据来证明其链接行为。只有被告“盗链”第三方内容或者第三方并不认可被诉侵权内容实际来源于其控制的网站时，被告才会使用抓包分析数据为己方抗辩进行举证。
二、电子数据的审查认定规则
网络环境下，数据信息易修改且不留痕迹。抓包分析数据是电子数据中较为复杂的一类证据，提交此类证据不仅要求当事人有一定的技术能力，而且也要满足民事证据规则中对电子数据的一般要求。
《民事诉讼法》第63条第一款中，电子数据属于与书证、物证等并列的证据形式，该条第二款规定了“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。民事诉讼中可采纳的证据应当具备真实性、合法性以及与案件争议事实的关联性，这通常被称为证据“三性”。一般情况下，真实性是合法性、关联性的基础和前提，一旦证据的真实性无法保证，再考察证据的合法性和关联性并无意义。合法性可以从取证主体、来源以及具体取证过程来判断，采用破坏、侵入性手段取得电子数据，可能因为不满足合法性要求而不被采纳。关联性是指解决了真实性、合法性要件后，相关电子数据与争议事实之间的关联程度问题
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