文 | 姜颖 北京互联网法院副院长
颜君 北京互联网法院综合审判一庭副庭长
短视频、自媒体等各种新业态迅猛发展，相关领域侵权纠纷频发，视听作品的侵权认定与合理使用的边界成为产业界关注的焦点。本文梳理了视听作品侵权认定的司法裁判思路：首先，需确定涉案行为是否属于对原作品的使用，是否落入原作品著作权的控制范围。面对“混剪视频”“图解电影”等新型影视衍生品利用行为层出不穷的情况，审理此类案件应抓住“实质性相似”侵权认定的“牛鼻子”，不论权利人选取的请求权基础为何、具体的利用形式存在何种差别，关键在于评判被控侵权内容是否构成原作品中具有独创性表达的部分；然后再评判被控侵权人关于合理使用的抗辩意见是否成立。我国合理使用条款尚存在较大的诠释空间，在从法律条款到具体纠纷事实的司法过程中，可采用不确定概念的价值补充方法，对合理使用具体认定标准进行填补。
近几年，短视频、自媒体等各种新兴传播载体迅猛发展，视听作品侵权认定以及合理使用的边界成为作品权利人、二次创作者以及广大自媒体从业者等关注的焦点，而“图解电影”侵权案则成为该领域颇受关注的案件。该案原告经授权获得电视剧《三生三世十里桃花》的独家信息网络传播权和维权权利，被告为“图解电影”APP和“图解电影”网站运营者。其所运营的APP和网站中上传有《三生三世十里桃花》“图解电影”图片集，共包含图片382张，均截取自涉案剧集第一集，图片内容涵盖涉案剧集第一集视频内容的主要画面，下部文字为被控侵权图片集制作者另行添加。通过“图解电影”软件观看图片集可选择5秒每张、8秒每张等速度进行自动播放，也可以自行点击下一张的方式手动播放。此案的焦点在于：第一，视听作品权利人对其中单张画面是否享有权利，以及利用他人视听作品中的画面制作图片集的行为是否属于使用该作品的行为；第二，影评类使用剪辑行为合理使用的认定条件。上述争议焦点虽仅涉及个案判断，但由于互联网存在广泛的类似利用形式，产业界亟待司法对此类行为作出明确指引。因此，此案的裁判将传递对影视衍生品再创作和利用行为的司法态度，将对影视行业和文化传播市场的健康发展，发挥规则树立和行为指引的作用。
一、殊途同归：视听作品各种形式利用行为的定性规则
随着网络技术的迭代更新，“混剪视频”“图解电影”等新型影视衍生品利用行为层出不穷，主要体现在对视听作品的片段或元素进行二次利用，例如“豆瓣网”模式，[1]在影评文章中添加剧照、截图；“图解电影”模式，将影视截图做成图片集；“谷阿莫”模式，[2]将视频片段进行混剪改编。对于上述利用行为是否构成侵权、是否属于合理使用的评判，首要需要确定的是，涉案利用行为是否属于对原作品的使用，是否落入原作品著作权的控制范围。流动画面的视听作品，与静止图片的表达效果虽呈现不同的表现形式和表达效果，但判断是否侵权，仍应适用“接触+实质性相似”标准，考察涉案图片集是否使用了涉案剧集具有独创性的表达。
对于视听作品片段或元素的使用行为，被控侵权人往往抗辩道，该行为由于改变了视听作品原有的表现形式，并非对原视听作品的利用行为。该抗辩意见涉及到视听作品著作权的控制范围，亦即，视听作品权利人是否当然拥有对其中截图等元素的权利。对此，本案裁判明确认定侵权不应狭隘地限定为以不改变作品形式使用完整作品的行为，只要再度利用行为使用了原视听作品具有独创性表达的部分，均落入视听作品著作权控制的范围。该裁判规则将消减视听作品中元素版权归属的纷争，对版权市场权利划分起到积极的指导意义。
二、利益平衡：合理使用的裁判方法和认定标准
在此类案件审理过程中，被控侵权人往往会主张合理使用抗辩。在立法层面，新修正的著作权法对合理使用条款进行了修改，将《中华人民共和国著作权法实施条例》中关于“不得影响该作品正常使用”、“不得不合理地损害著作权人合法利益”等规定写入著作权法。[3]但从法律规定到具体纠纷事实的过程中，判断某一行为是否属于“适当引用”、是否“影响该作品正常使用”、是否“不合理地损害著作权人合法利益”，仍存在较大的诠释空间，司法实践中的裁判标准需要进一步厘清。
（一）司法过程中合理使用条款的裁判方法
司法过程中，法官裁判案件通常用到法律解释、不确定概念价值补充和法律漏洞价值填补等裁判方法，合理使用法律适用问题主要涉及不确定概念价值补充的问题。司法过程中，在法律规定不具体，其构成要件和适用范围不确定时，往往采用价值补充的方法对法律条款中的不确定概念进行价值填补。此处结合本案的具体情况，对比较法、社会学方法和利益衡量等方法进行运用。
第一，通过比较法方法，引入域外相关规定辅助说理。[4]从比较法研究的角度看，合理使用的考量因素包括伯尔尼公约“三步检验法”标准和《美国版权法》“四要素”标准[5]。除非作为涉外案件准据法，域外法律规定一般不能直接作为案件裁判的依据，但可作为一项法理规则辅助说理。在存在不确定概念的场合，法院可参考外国法中的主流观点，作为认定构成要件、利益衡量的参考因素。本案在说理时，即借用了“三步检验法”的标准，分别从三方面分析涉案行为是否构成合理使用。
第二，通过社会学方法，对比衡量不同司法决策引致的社会效果。[6]此方法类似于波斯纳关于司法行为决策理论中的实用主义理论，根据司法判决可能产生效果的利弊权衡作出抉择。[7]运用此种方法，一般需要对社会效果作出实证调查，例如，根据案件具体情况，通过研究机构就某一行为是否有利于增进社会总福祉进行调研；或者，对案件涉及的行业情况、市场主体间利益冲突进行了解和分析，进而做出合乎产业发展和利益平衡的判决。
本案中，合议庭即运用了此种裁判方式，在案件审理过程中，走访调查了影视行业，把握长、短视频产业发展动向，了解视听作品权利人的营利模式和经营痛点，以及二次创作市场的利用需求。在此基础上，合议庭认定，涵盖了视听作品主要剧情和关键画面的利用行为，并非富有悬念的宣传推介，难以起到激发观众进一步观影兴趣的作用，不具备符合权利人利益所需求的宣传效果，并据此认定此种使用行为损害了权利人的合法利益。
（二）合理使用的具体认定标准
通过对裁判方法的运用，对著作权法的规定进行阐释，参考比较法的相关规定，并考量相关市场调查情况和产业政策动向，下面分为三个维度对合理使用制度涉及的主要司法观点和具体标准总结如下：
第一，关于使用目的。新《著作权法》在原《著作权法》第22条所列举的使用范围基础上，增加了兜底条款，司法实践中，也有在个别案件中，使用《著作权法实施条例》第21条的规定对使用行为进行衡量的情况。[8]不同于美国“四要素”标准，在我国司法实践中，法院虽更倾向于认定商业使用行为不属于合理使用，[9]但认为以公益或营利性为目的的区分并非构成合理使用的关键衡量因素。[10]本案亦首先分析了涉案行为的使用目的，认为其并非评论性引用，而是为了在“快餐文化”背景下迎合用户快速消费的需求。
第二，关于使用手段。就使用手段而言，引用比例是最常用的衡量方式，包括引用部分占原作品的比例和占二度创作作品的比例。具体到本案中，“图解电影”虽绝对引用原作品比例仅占到0.5%，但该部分内容占据图解图片集的绝大部分内容，因此超过了合理引用的比例。
同时需要指出，合理使用的判断标准并非单纯取决于引用比例，决定性因素为引用作品是否出于介绍、评论之必要。引用部分与二次创作作品的融合度、二次创作作品的转换性程度也往往被作为必要性的衡量因素。在某些案件中，还会考虑到引用作品时，是否产生了类似于“致敬”似的使用方式，因此产生了映照式的美感。[11]本案中，由于图片集的利用形式转换性程度不高，亦未体现其再创作时的合理融合，故该使用方式超出了介绍、评论的必要性限度。
关于使用效果。根据新著作权法的规定，以及“三步检验法”的规则，一般通过是否影响作品利用和是否损害权利人利益两方面考量社会效果。
一方面，是否影响作品的正常使用通常取决于是否产生了替代效果。例如，在“我是歌手”案中，法院认为公众难以通过观看该部分视频获悉全部内容，未起到实质性替代的作用。[12]相反地，在本案中，法院认为使用的截图包含了具体情节和关键画面，能够实质呈现整部剧集的具体表达，起到了实质性替代作用。
另一方面，对于是否损害著作权人合法利益的认定，司法实践中则存在较大差异，考量的因素包括：是否起到宣传效果、是否指明作品来源、是否与权利人的经济利益相竞争以及是否造成原作品的负面评价等等。[13]笔者并不赞同对该问题作出较为泛化的扩张适用，但一般来说，是否起到符合权利人利益期待的宣传效果，可作为可考量的因素之一。此种观点亦被多份判决所采纳。有鉴于此，本案也吸收了该观点，并明确指出替代与宣传的关键区别，包括关键画面的剧透抑或是留有悬念。
总而言之，著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点，[14]如何在保护权利的同时，平衡再次创作者、公众使用者之间的利益，司法需要在权利人与公共利益之间找到一个恰当的平衡点。“图解电影”案为进一步厘清合理使用的具体裁判方法和认定标准做出了有益探索，精准划定了影视市场商业化开发和二次创作的边界，为此类案件裁判作出了规则指引，有利于推进影视产业创新激励和健康发展。
注释:
[1] 东阳市乐视花儿影视文化有限公司与北京豆网科技有限公司著作权侵权纠纷，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初10028号民事判决书。
[2] 南方都市报：《“五分钟说电影”的谷阿莫被迪士尼告侵权！本人回应：在调解阶段》，南方网，2020年7月1日。http://static.nfapp.southcn.com/content/201908/01/c2482089.html.
[3] 2010年《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”等。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。2020年《中华人民共和国著作权法》第二十四条。
[4] 比较法方法是指在解释法律条文时，参考借鉴外国法律的规定和解释。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年11月出版，第266页。
[5] “三步检验法”标准，即只能在特殊情况下做出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理由损害权利人合法利益的情况下，可以对著作权进行例外的限制。“四要素”标准包括：1.使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；2.有版权作品的性质； 3.同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；4.这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第318页。
[6] 在两种法律解释出现不同判决结果时，预测两种判决结果产生的社会效果，对比两种结果的利弊，最后采纳预测结果较好的解释方法。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年11月出版，第231页。
[7] 参考[美]理查德·波斯纳《法官如何思考》，北京大学出版社2009年1月版，第37页。
[8] 同注1。
[9] 此案中，三菱汽车公司在商业宣传时使用了葫芦娃形象，法院认为其使用图片的目的系为了吸引客户购买其销售的七座SUV，并非为了介绍、评论某一作品或说明某一问题，不构成合理使用。参见云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1092号民事判决书。
[10] 此案为“留守儿童”图片案，被告央视在视频节目制作中使用了原告摄影作品，被告以使用目的为公益性作为抗辩意见，但法院在裁判中未以公益性还是营利性使用作为合理使用成立与否的考虑因素。参见北京知识产权法院（2017）京73民终1068号民事判决书。
[11] 例如，在“陆垚知马俐”案中，影片在拍摄时使用了葫芦娃的角色形象，虽法院认为该引用并非介绍评论作品的必须，而是因为“葫芦娃”作为八零年代经典动画片的代表，具有典型的年代特征，对八零后人群有特殊的回忆意义，但该使用方式能够更好地体现男主角的年龄特征，因此该引用具备了新的价值和意义，最终并未认定侵权。参见上海知识产权法院（2019）沪73民终82号民事判决书。
[12] 湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与北京十三月文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10380号民事判决书。
[13] 颜君：《从“图解电影”案出发看视频合理使用的裁判思路》，《中国版权》杂志社“第二届新时代版权强国青年征文活动”征文。
[14] NEIL WEINSTOCK NETANEL：Copyright and a Democratic Civil Society，Yale Law Review，1996，（106）：286.
京公网安备 11010502049464号