专栏|【原创】宋健：损害赔偿确定方式浅议

　　文｜宋健 江苏省高级人民法院二级高级法官、全国审判业务专家；本刊专栏作者

　　我国相关知识产权法规定，侵害知识产权损害赔偿的确定方式有四种：权利人因侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利润、许可费用的合理倍数以及法定赔偿。前些年，学界在分析司法判赔额普遍较低的原因时，比较一致的观点归结于法定赔偿的适用比例过高，有研究报告显示，司法适用法定赔偿的大致比例是98%左右。[1]因而这种观点认为，如果法院在确定损害赔偿额过程中，严格适用法律规定的赔偿额确定顺序，优先考虑以计算方式确定判赔额，则必然大幅度降低法定赔偿的适用比例，同时也能有效提高司法判赔数额。

　　从应然层面看，这种观点无疑是符合立法原意的，也得到了一些法院的响应。最近出台的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》对“赔偿计算方法及顺序”作出规定，强调当事人应当按照法律规定的顺序提出具体的赔偿计算方法，如果当事人选择了后序计算方法的，可以推定前序计算方法难以确定赔偿额，但有相反证据的除外。[1] 这是北京法院为解决法定赔偿适用比例过高采取的积极措施。但从实然层面看，要求当事人按照赔偿额的确定顺序进行选择，也许并不能达到预期的实施效果。

　　其实，为切实解决赔偿额低的问题，立法机关一直在通过修订法律不断提高法定赔额的上限。以商标法为例，1982年商标法以及1993年商标法修正均未规定法定赔偿，而是规定按照侵权人的获利或权利人的损失计算赔偿额。其规定原文是：“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”[3]法定赔偿制度最早是出现在2001年商标法第二次修正中，第56条规定法定赔偿上限为50万元。[4]2013年商标法第三次修正时，其最大亮点之一就是法定赔偿上限的新突破。据介绍，商标法第三次修正案（草案）最初是将法定赔偿上限由50万元提高到100万元，而第二次审议稿即提高到200万元，第三次审议稿则进一步提高到300万元并获通过。对此，立法机关的解释是，在司法实践中法定赔偿是确定损赔偿数额的主要方式，但商标权利人获赔数额整体偏低，因此有必要大幅度提高法定赔偿额的上限。然而，即便是2013年商标法修正已将法定赔偿上限提高到300万元，但社会上对于司法判赔额较低的质疑仍然不断，最为代表性的是，2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告以及2017年8月全国人大常委会著作权法实施情况报告均一再重述了“维权成本高，侵权成本低”“赢了市场，输了官司”的观点。[5] 在此背景下，2019年商标法第四次修正时，又将法定赔偿额上限由300万元提高到500万元，与此同时，反不正当竞争法第二次修订亦将法定赔偿额上限由300万元提高到500万元。目前正在提交审议的专利法第四次修正草案、著作权法第三次修正草案都紧随其后，将法定赔偿的上限直接规定为500万元。

　　然而，从司法实践看，不断提高的法定赔偿额上限，并没有使得判赔额较低的现状得到改善。依笔者观察，根据南京、长沙法院的实证分析报告，[6]在2008年《国家知识产权战略纲要》实施之后至2015年底，南京地区著作权案件的平均判赔额是2.2万元、商标权案件平均判赔额是5.3万元、专利权案件平均判赔额是41.1万元；长沙地区判赔额为5万元以下的著作权案件占比97%、商标权案件占比96%、专利权案件占比85%。可见，如此低的判赔额，实际上与2001年商标法修订规定的50万元法定赔偿额上限相距甚远。而即便观察北京知识产权法院2015年的分析数据，当年度该院各类知识产权侵权案件平均判赔额著作权案件为24万元、商标权案件为63万元、专利权案件为46万元，与2013年商标法修订所规定的300万元法定赔偿额上限亦依然相距甚远。

　　尽管在严格保护知识产权背景下，司法判赔额的总体趋势向上，但为何不同时期的司法判赔额总是被外界质疑，也许分析一下我国法院受理的知识产权案件类型可见端倪。据统计，我国地方法院受理的知识产权民事一审案件数量，自2017年突破20万件，2018年突破30万件，2019年度共计399031件，已接近突破40万件。而在如此急剧增长的数字背后，著作权案件的增长及其占比亦十分引人关注：2017年全国地方法院受理著作权案件13.7267万件占比68.28%，2018年受理著作权案件19.5万件占比68.9%，2019年受理著作权案件29.3066万件占比73.44%。[7]笔者认为，如果我国著作权许可机制失灵的状况不能在短期内加以改变，未来著作权案件仍将是推升我国知识产权案件不断攀高的主力军。这就可以解释，为何北京高院在2020年出台前述指导意见时还附加了“法定赔偿的裁判标准”，且法定赔偿标准中重点规定了文字作品、音乐作品、美术作品、摄影作品、视频类作品、制品等法定赔偿的裁判标准。

　　那么，我国法院每年受理的知识产权案件中究竟有多少小标的额案件？目前未见统计数据披露，但前述长沙法院2016年报告中称，“统计年度内同一权利人提起的批量案件即商业维权案件高达81%”。目前来看，这一比例似乎并无下降趋势，如果再加上其他小标的额案件，可预见的是，在未来相当长时期内，我国法院审理知识产权案件时，不仅法定赔偿的适用比例仍将居高不下，且即便法定赔偿额上限提高到500万元，整体判赔额也不可能有大幅度攀升。例如，前述北京高院制定的“法定赔偿的裁判标准”中，某些特定类型作品的赔偿额标准也就数十元或数百元，[8]因此，尽管最高人民法院在近期向社会征求意见的司法政策文件中提出“依法加大赔偿力度”，“侵权人故意侵权且情节严重的，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额”，[9]但司法实践中，究竟有多少真正符合按照“接近或者达到最高限额”判赔标准的案件，其实还是很有疑问的。对于基数如此庞大的小标的额诉请案件而言，权利人直接选择法定赔偿无疑是现实且有效率的，而法院对此类案件硬性要求权利人明确是否放弃对其他计算方式的选择，似乎也意义不大。

　　实证研究已经给出有益的启示，对于如何有效解决损害赔偿计算难问题，应该分类施策，即权利人应该有权自主选择确定赔偿额的方式。首先，法院不需要限定权利人基于个案情形以及效率考虑直接选择法定赔偿，因为选择法定赔偿本身就意味着可见的判赔额上限，而主张多少赔偿额属于权利人处分权的范畴；其次，法院也不需要限定权利人主张运用多种方式综合确定赔偿额，正是因为知识产权损害赔偿计算比较复杂，权利人选择多种方式来计算赔偿额，有助于法院确定的判赔额更加公平合理。例如，在江苏法院审理的“花千骨”一案[10]中，原告就主张以被告的侵权违法所得为计算依据，同时以原告的损失作为参考。因此，如果我们机械地将四种损害赔偿确定方式理解为刚性的适用顺序，恐怕并不符合法律基于知识产权客体无形性特点从而给出多种确定赔偿额方式的立法原意。

　　笔者认为，总体来看，目前司法实践中确定赔偿额的方式是三种，一是计算确定；二是酌情确定；三是混合模式即计算＋酌定后综合确定。司法实践的这些成功做法，得到了经济学家的认可。从经济学视角看，经济学家认为,“如果把法官斟酌基础上做出裁定的方法称为‘酌定’，而将基于数量分析和推断基础上的裁定称为‘计算’，那么也可以说‘酌定’和‘计算’应该都是‘确定’损害赔偿金额的重要方法。在具体案件中，应该选择能够帮助获得更准确的损害赔偿金额的方法或方法组合，而不需要机械强调一定使用某一类方法。”[11]因此，笔者认为，司法实践在解决损害赔偿计算难时，应该拥有更加开阔的视野，并能够综合运用多学科的知识背景和计算方法。

　　首先，对于大量的小标的额案件仍然是适用法定赔偿确定赔偿额，这不仅符合此类案件的实际，也符合诉讼效率原则。

　　其次，针对权利人提出的高额赔偿诉请，则应当坚持通过计算确定赔偿额。目前，司法实践亟待解决两方面问题，一方面是司法对于“计算”的理解过于狭窄，似乎只有精确的数学推导才是计算，而事实上现有成功计算的案件，比如平均利润率的酌定，本身就是统计学意义上的概念，故而我们没有必要过度纠结于是不是精确计算，而应当调整对“计算”的理解，将“计算”概念的外延与内涵扩展至数学计算、统计学计算和经济学计算等。另一方面是司法实际运用的计算方式过于粗放。因为即便是运用数学计算或统计学计算确定的赔偿额，也可能并不合理，[12]而当实际缺乏有效财务资料时，还有没有可能进行计算，经济学分析其实也是给出了研究方法和思路。[13]因此，引入经济学计算就是为了更好地解决计算过于粗放的问题。当然，经济学计算如何可能使赔偿额计算更加公平合理，有待于进一步研究和分析。

　　当前，在严格保护知识产权的背景下，知识产权审判工作进入新的发展阶段，而损害赔偿存在的现实瓶颈，也是新阶段需要着重解决的问题之一。当然，从诉讼成本角度考虑，在司法实践中，大量案件的判赔额只能通过酌定或者简单计算加以确定，但我们一定要有能够呈现出非常复杂且精彩计算判赔额的案件，而这样的案件出现在知识产权审判中，才能更好地提升赔偿额的司法计算能力，从而使得我国知识产权案件的审判水平能与发达国家比肩。

（本文仅代表作者本人的观点）

注释：

　　[1]据学者所搜集到北京法院2002年－2013年著作权侵权赔偿案件分析显示，适用法定赔偿的案件占比达98.2%。详见谢惠加：《著作权侵权损害赔偿制度实施效果分析——北京法院判决书为考察对象》，载《中国出版》2014年7月。

　　[2]详见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》1.2【赔偿计算方法及顺序】：“当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。当事人选择后序赔偿计算方法的，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额，但有相反证据的除外。当事人还可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的赔偿计算方法。”

　　[3]1982年商标法及1993年商标法第三十九条规定：“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向侵权人所在地的县级以上工商行政管理部门要求处理。有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失；对情节严重的，可以并处罚款。当事人不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。对侵犯注册商标专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”

　　[4]2001年商标法修订第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。

　　[5]宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨－以实证分析为视角》，载于《知识产权》2016年第5期，https://mp.weixin.qq.com/s/m2MnKUeXcfmP6oAubYhX1w；宋健：《司法判赔额的高与低－兼议高额赔偿为何需要经济学计算》，《知产财经》2020年第1期，“知产财经”2020年4月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA。

　　[6]详见南京铁路运输法院课题组：《知识产权侵权诉讼成本与效率分析－基于南京法院案件的实证研究》（简称南京报告），https://mp.weixin.qq.com/s/DQfyc7SnbEudkGvlLLbRgA；长沙中院：《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况》（简称长沙报告），https://mp.weixin.qq.com/s/01SiT9AKwDyeNAVUkG663A。

　　[7]参见宋健：《改革开放40周年与中国知识产权审判事业》，《中国专利与商标》2019年第2期。

　　[8]例如，《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》2.8【参考稿酬的基本赔偿标准】“被告未经许可通过发行图书、报刊等或者通过信息网络传播涉案文字作品，无法查明许可使用费，也无法查明出版发行数量或者下载量、阅读量的，可以参考国家行政主管部门规定的基本稿酬标准确定赔偿数额。其中，原创作品按照 80 元至 300 元/千字计算，翻译作品按照 50 元至 200 元/千字计算，汇编作品按照 10 元至 20 元/千字计算。不足千字部分按千字计算。2.9【其他基本赔偿标准】涉案文字作品虽系原创，但内容陈旧、临近保护期限、知名度低或被告侵权情节轻微的，可以按照 40 元至 80 元/千字酌情确定赔偿数额。涉案文字作品虽系原创，但发表于信息网络，篇幅巨大、独创性低且知名度低，按照字数计算的赔偿数额明显畸高的，可以按照每部作品 5 万元以下酌情确定赔偿数额。” 6.10【卡拉 OK 经营者的基本赔偿标准】“卡拉 OK 经营者未经权利人许可，也未与著作权集体管理组织签订许可使用合同并支付费用的，每首歌曲赔偿数额一般为200 元至 800 元。卡拉 OK 经营者与著作权集体管理组织签订许可使用合同并支付费用，但著作权集体管理组织未获得涉案歌曲授权的，卡拉OK 经营者仍应承担赔偿责任，每首歌曲赔偿数额一般不高于200 元。”

　　[9]《高人民法院关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》第14条规定：“综合考虑请求保护的知识产权类型、创新高度和市场价值、侵权人主观过错、侵权行为性质和规模、损害后果严重程度等因素，合理确定法定赔偿数额。侵权人故意侵权且情节严重的，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额。” https://mp.weixin.qq.com/s/COI8YtvE2CZHrrBGPD9roA。

　　[10]“花千骨”游戏案：苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司侵害著作权纠纷案，一审：苏州中院(2015)苏中知民初字第00201号；二审：江苏高院（2018）苏民终1054号。

　　[11]龙小宁、宋健：《关于损害赔偿额计算的对谈之一》，载于《知产财经》2020年第3期。

　　[12]龙小宁：《侵权案件中损害赔偿的经济学分析：从商品链接的价值估算谈起》，载于《中国知识产权》2019年第9期，https://mp.weixin.qq.com/s/fW1IHrjl6woapUxXW2SNPg；林平、苗翡：《我国专利侵权损害赔偿界定公式的经济学分析》，载于《山东大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，https://mp.weixin.qq.com/s/qENJD3TBLCDFwR5Xvv2RHw。

　　[13]龙小宁：《“真功夫”侵权案件2亿元索赔额合理吗？—再谈知产案件损害赔偿额确定的经济学计算》《知产财经》2020年第1期，“知产财经”2020年4月18日， http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/316.html