文｜李扬 中山大学法学院 教授
结合著作权法修正案草案第四条和第五十条的规定可以看出，著作权滥用条款规定的并非是著作权行使的基本原则。法律的基本原则，应当体现并贯穿于所有具体的法律规范当中，应当允许被告在民事侵权案件中援引作为抗辩著作权人请求权的武器。
全国人大常委会公布的著作权法修正案草案增加了著作权人不得滥用著作权的规定。主要内容是，著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利,不得滥用权利影响作品的正常传播，滥用著作权或者与著作权有关的权利,扰乱传播秩序的,承担罚款等行政责任。（详细规定见草案第四条和第五十条，以下简称著作权滥用条款）。虽然从公开资料尚无从得知草案如此修订的目的，但揣测应该是为了强化保护作品传播者利益，维护作品正常的传播秩序。对著作权滥用条款，笔者有如下总体印象和猜测。
印象一、不符合最高决策者强化保护知识产权的价值导向
2019年11月，为贯彻落实党中央、国务院关于强化知识产权保护的决策部署，进一步完善制度、优化机制，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，指出“加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励”，要求“以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，紧紧围绕统筹推进‘五位一体’总体布局和协调推进‘四个全面’战略布局，牢固树立保护知识产权就是保护创新的理念，坚持严格保护、统筹协调、重点突破、同等保护，不断改革完善知识产权保护体系，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理手段强化保护，促进保护能力和水平整体提升。力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权‘举证难、周期长、成本高、赔偿低’的局面明显改观。到2025年，知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平，保护能力有效提升，保护体系更加完善，尊重知识价值的营商环境更加优化，知识产权制度激励创新的基本保障作用得到更加有效发挥”，要求“强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向”。由此可见，强化知识产权保护，激励创新创造才是时代主旋律。为此，《意见》进一步明确要求必须“加大侵权假冒行为惩戒力度”，“强化案件执行措施”，“完善新业态新领域保护制度”。
著作权滥用条款，其立足点既不是源头的作品创作者，也不是终端的作品使用者，而是处于中间地带的作品传播者。这明显无视了我国著作权领域的主要矛盾，依旧是侵权现象严峻，著作权保护严重不足，而非著作权过度行使，阻碍了作品的传播和利用。虽然作品传播者权益也属于广义著作权范畴，但仅仅为了作品传播者利益限制而不是强化著作权人权利的行使，并不完全符合最高决策者强化保护知识产权的价值导向，无异于杀鸡取卵，本末倒置。
印象二、著作权滥用的界定标准存在争议，界定不容易，行政执法存在困难
民事权利不得滥用是民事活动领域的一个普遍性原则。但何谓民事权利滥用或者滥用民事权利，无论是作为民事一般法的民法典，还是作为民事单行法的著作权法、专利法、商标法等，都未进行明确界定。关于民事权利滥用的判断标准，无论学界还是实务界，都存在严重分歧。各国先后出现过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的行使权利、违反侵权法的一般原则行使权利等判断标准。【1】此外，甚至出现过将超过民事权利范围行使民事权利的行为，认定为民事权利滥用的观点。
由于民事权利滥用的法律标准不明，判断标准在学说上又存在严重分歧，对其界定不容易，所以即便是拥有法律职业资格证和执业证、从事司法审判工作多年、拥有丰富司法经验的法官，在司法活动中也不会轻易适用民事权利不得滥用原则，来限制权利人行使民事权利，尤其是本质具有排他性的知识产权的行使。
著作权法修正草案送审稿不但增订了著作权滥用条款，而且向商标法看齐，赋予了县级以上著作权专责行政机关工作人员（见草案第七条和第五十条）行政处罚权。虽然按照《公务员法》第二十五条规定，行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员，必须持有全国统一法律职业资格证，但对于一线直接从事行政处罚的工作人员，《公务员法》并无此要求。由于公务员编制限制，实践中许多行政机关还聘用了一些临时工作人员违规直接从事一线行政处罚工作。这些人员显然欠缺运用著作权滥用条款的基本法学知识素养和能力。让这些人员在一线运用著作权滥用条款从事行政处罚工作，很难想象不造成著作权滥用条款本身被滥用，妨碍著作权人正常行使著作权，萎缩著作权市场交易的恶果。
印象三、著作权的排他性相对较弱，滥用可能性虽不排除，但很小
知识产权是一种排他权，但排他性的强度因知识产权的种类不同而不同。专利法追求的是技术的先进性，技术方案相同的发明创造只授予一个专利，专利权的排他性最强。商标法追求的是商业标识的识别力，制止来源混淆行为，注册商标的排他效力及于在全国地域范围内相同类似商品上相同近似标识的使用行为。著作权法追求的是文化多样性，仅保护文学、艺术、音乐和科学领域内思想或者情感的独创性表达，不保护思想，因此即使思想或者情感相同但只要表达不同，或者虽然表达相同但均系独立创作，不同创作者对其表达均享有著作权，排他性相比专利权和商标权都弱。对于作品传播者和终端利用者而言，同类作品之间的替代性相当强，传播者和使用者的选择范围大，基本可以做到不受著作权人限制，理论上虽不排除著作权人滥用著作权的可能性，但因著作权人滥用著作权的前提条件先天不足，著作权人事实上能够滥用其著作权的可能性并不大，实践中也很少见到著作权被滥用的案例。著作权法修正案草案大动干戈，专门增订著作权滥用条款，但因司法严格审查或者行政执法能力不足等因素的作用，也可能出现与立法者意愿相反的情况，即该条款成为一把挂在著作权法墙壁上的中看而不中用的传家宝刀。
印象四、即使出现著作权滥用现象，现有著作权法、民法和反垄断法资源也已足以解决问题
在著作权法意义上，如果将著作权滥用界定为著作权人违背著作权法创设著作权的目的行使著作权，从而使著作权法中的公共政策——保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣（著作权法第一条），即保护作品创作、传播和利用的公共政策中的某一个方面或者几个方面落空，那么也不排除著作权滥用现象出现的可能性。比如，在互联网中，利用点击合同的特点——要么全盘接受，要么走开，规避著作权法中为了确保作品利用者利益而规定的限制与例外制度，阻止被许可人开发竞争性程序、阻止被许可人使用其他作品或者材料、超过著作权保护期限收取许可使用费、针对非版权材料收取许可使用费，等等，就是可能发生的著作权滥用现象。
在反垄断法意义上，如果将著作权滥用理解为反垄断法第五十五条后半段所规定的著作权人滥用著作权，排除、限制竞争的行为，也不排除著作权滥用现象出现的可能性。比如，著作权集体管理组织，利用其独占地位，收取不合理的过高的许可使用费、不区分作品类型强制进行一揽子许可、在报酬的分配方面不合理地歧视会员、限制甚至禁止会员自由退出，等等。
然而，即使如此，现有著作权法、民法和反垄断法资源也已经足以解决著作权滥用问题。由于著作权的创设制约了他人的行为模式，妨碍了他人的行动自由，为了兼顾作品传播者和利用者的利益，著作权法规定了受保护的作品需要独创性要件的门槛制度，他人无需事先许可、免费利用的著作权限制与例外制度，无需事先许可、利用仅需事后付费的法定许可制度，经过一定年限后自动进入公有领域的著作权法定保护期限制度，以及著作权法司法适用过程中发展出来的停止侵害请求权被适当限制的做法，等等。这些制度或者做法中蕴含的公共政策已经为著作权的享有和行使划定了一道门槛，著作权人一旦跨过这道门槛，即构成著作权滥用。一旦著作权人行使著作权构成著作权滥用，被告即可援引民法总则规定的民事权利不得滥用原则进行抗辩，从而抵消著作权人的请求权。被告也可以点击合同、许可合同等违反了著作权法的强制性规定，属于合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形为由，主张合同全部无效或者部分无效，从而抵消著作权人的请求权。
在美国的司法实践中，则发展出了著作权滥用抗辩这一衡平法原则，允许被告直接进行著作权滥用抗辩，从而抵消著作权人的请求权。在Lasercomb America, Inc. 诉Reynolds案中，著作权人禁止被许可人研发与其计算机软件相竞争的软件产品，并且要求被许可人同意超越著作权法规定的75年的著作权保护期限限制，签订99年的许可合同期限的行为【911 F. 2d 970 (4th Cir. 1990)】，在Practice Management Information Corporation诉American Medical Association案中，著作权人禁止被许可人使用其他信息材料的行为【121F.3d516(9thCir.1997)】，在International Biotical Corp. 诉Associated Mills, Inc. 案中，著作权人将实际处于公有领域中的信息材料宣称为受其著作权保护的信息材料的行为【239 F. Supp. 511, 514 (N. D. Ill. 1964).】，在Vogue Ring Creations, Inc. 诉Hardman案中,著作权人夸大著作权侵权所受惩罚，进行虚假著作权侵权警告的行为【410F. Supp. 609 (D. R. I. 1976)】，均被美国相关法院判决为著作权滥用行为，并且拒绝执行原告著作权，直到原告终止其著作权滥用行为，且该滥用行为的效果消失为止。
同样，按照反垄断法的规定，如果著作权滥用行为排除、限制了竞争，经过严格的法律构成分析，构成了反垄断法禁止的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为，则可由反垄断执法机构出面，分别按照反垄断法第四十六、第四十七、第四十八条的规定，对著作权人展开反垄断调查，追究著作权人反垄断法上的法律责任。受害者则可以依据反垄断法第五十条，请求著作权人赔偿。
总而言之，著作权人行使著作权的行为，不管是构成著作权法意义上的滥用行为，还是构成反垄断法上禁止的垄断行为，现有著作权法、民法资源、反垄断法资源都已经足以应付、处理该行为。恢复因为滥用行为而被驱逐的著作权法公共政策，或者被扭曲的竞争法政策，无论如何也不需要再在著作权法中增订著作权滥用条款，并且赋予县级以上著作权专责行政机关行政执法权，对于反垄断专责执法机构而言，著作权专责行政机关显然有越俎代庖之嫌疑。
印象五、著作权滥用条款可能被滥用，成为作品创作、传播和利用的绊脚石
虽然不排除著作权滥用条款有成为著作权法墙壁上中看不中用的传家宝刀的可能性，但相反的可能性，即著作权滥用条款被著作权专责行政机关滥用的可能性，相比更大。对于著作权人而言，由于判断标准不明，著作权滥用条款始终是悬在头顶上的一把利剑，随时都可能落下，并扭曲著作权许可谈判市场。比如，按照商业谈判惯例，著作权人直到达成最后正常许可协议价格的谈判阶段，都一直坚持报高价，甚至以诉讼禁令相威胁，是否构成著作权滥用？由于怀疑对方当事人的信用，或者不喜欢对方当事人的外貌等原因，直接拒绝对方当事人的许可谈判请求，是否构成著作权滥用？如果这些行为都被著作权专责行政机关认定为著作权滥用行为，著作权人行使著作权将如履薄冰，战战兢兢，著作权许可谈判和利用市场将因此而被严重扭曲，原本增订出来为了促进作品传播和利用的著作权滥用条款，很可能反而成为作品传播和利用的绊脚石，甚至镣铐，并且因为连锁效应而减杀作品创作的激励。
印象六、可能急剧增加著作权行政诉讼案件，进一步扩大行政和司法的紧张关系
假定著作权滥用条款被县级以上著作权专责行政机关滥用，可以预见的是，著作权行政诉讼案件数量可能因此而急剧增加，原本已经不堪案件数量重负的知识产权审判庭肩上又将加负。由于对著作权滥用的理解不同，对权利滥用原则在个案中的适用原本持十分谦抑态度的知识产权审判庭，绝大多数情况下应该不太可能会支持著作权专责机关的行政处罚决定。由于对知识产权立法理解不同而造成的现行毋庸讳言的知识产权行政与司法之间的紧张关系，将由原来的专利权、商标权领域，进一步扩大至著作权领域。这种紧张关系，可能使当事人尤其是著作权人在司法行政个案中翻来覆去耗费成本，夹缝里也难以求生存，成为最终的牺牲品。
猜测一、如著作权滥用条款保留，司法应当会区分，著作权专责行政机关和行政案件中以著作权滥用条款为依据对著作权人发起投诉的投诉人，究竟是在著作权法意义上还是反垄断法意义上主张著作权人滥用著作权
如果著作权专责行政机关或者投诉人是在著作权法意义上认定或者主张著作权人滥用著作权，司法机关应当严格审查著作权人行使著作权，是否使得著作权法明文规定的公共政策（是否针对无独创性的作品行使著作权、是否在法定著作权之外设定了新的著作权内容、是否取消了著作权法规定的限制与例外、是否改变了法定许可、是否超过法定期限要求保护，等等）未能实现。如果是著作权专责行政机关在反垄断法意义上认定著作权人滥用著作权，由于按照反垄断法第十条规定，著作权专责行政机关无反垄断执法权，司法应当按照行政诉讼法第七十条的规定，判决撤销具体行政行为。如果是当事人在反垄断法意义上主张著作权人滥用著作权，司法则应当按照反垄断法第四十六、四十七、四十八条的规定，严格审查著作权人行使著作权的行为，是否符合垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为的法定要件。
猜测二、如著作权滥用条款保留，司法应当会更加充分尊重著作权的私权属性
虽然民法典第一百二十三条关于知识产权的规定存在这样那样的问题，但首次以法典形式明确知识产权的私权属性则是毫无争议的、富有基本教育意义的。私权之间的纠纷原则上应当以私法手段解决，除非私权的行使确实排除、限制了竞争，危害到了竞争的自由和经济的民主，才得以通过作为基本市场规制法的反垄断法进行评价，但也仅得以反垄断法进行评价。
猜测三、如著作权滥用条款保留，司法应当会更加充分利用法律解释方法和技巧，填补立法中利益反映不均衡的沟沟坎坎
按照知识产权法政策学视点，由于立法体制等各种因素的综合作用，依赖于程序正义的民主立法，依旧会出现利益反映不均衡的现象，组织化的大集团的利益容易在立法中得以反映，非组织化的小集团的利益，尤其是分散于汪洋大海中的个人的利益不太容易在立法中得到反映。为此，司法以知识产权正当化的积极依据——激励理论为准绳，充分利用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、社会学解释等方法和技巧，填补立法中利益反映不均衡的沟沟坎坎，就极其重要。著作权滥用条款之所以塞入著作权法修正案草案，除了著作权专责行政机关试图以此作为更大更深程度介入著作权市场的突破口这个原因之外，也不排除某些试图从著作权人手里攫取更多免费利益的大传播集团在背后游说这个因素的作用。我国立法史告诉人们，立法中利益反映的不均衡现象，力量微小的个人和小集团很难加以改变，但司法通过一个个鲜活案件的裁判，却可以形成强大的合力，并最终推动立法的进步。
建议、立法者删除著作权滥用条款
结合著作权法修正案草案第四条和第五十条的规定可以看出，著作权滥用条款规定的并非是著作权行使的基本原则。法律的基本原则，应当体现并贯穿于所有具体的法律规范当中，应当允许被告在民事侵权案件中援引作为抗辩著作权人请求权的武器。且在中外立法例上，几乎没有发现过直接规定违反法律原则者承担且仅承担行政责任的立法例。著作权法修正案草案仅在第五十条直接规定违反第四条者承担行政责任，一点看不出著作权不得滥用是一个法律原则的影子。由此，不得不让人怀疑著作权滥用条款被塞进著作权法修正案草案的初衷，也不得不让人担心著作权滥用条款变成是著作权专责行政机关过度介入著作权许可和利用市场的一个由头。
为了贯彻落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题”的重要指导思想，建议立法机关还是删除著作权滥用条款为好。
【1】(参见徐国栋:《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第95-97页)。
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