“摇一摇”广告无法关闭？法院：侵害用户权利！

　　基本案情

　　A公司是某互动平台的经营者。2013年张某注册成为该平台用户，并绑定了其实名认证的手机号。2022年4月，张某在行走时无意间触发该平台手机应用的“摇一摇”开屏广告，并进入第三方购物界面，其欲关闭开屏广告“摇一摇”功能，但该手机应用并不支持关闭。

　　张某认为，A公司未经其许可，在提供“摇一摇”广告时对其手机内的加速度传感器信息进行处理，侵害了其个人信息权益。案涉手机应用未提供关闭开屏广告“摇一摇”功能的选项，侵害了其作为消费者的自主选择权。故张某向法院提起诉讼，要求A公司提供关闭开屏广告“摇一摇”功能的选项等。

　　A公司辩称，为实现“摇一摇”广告功能，A公司的确调用了用户手机内部的加速度传感器数据，但相关信息不属于张某的个人信息。A公司已在用户协议中约定有权处理用户手机设备的传感器数据，故不属于违法处理。案涉“摇一摇”广告界面已经设置了广告“关闭”按键，消费者可以直接跳过，A公司并未侵害消费者的自主选择权。

　　本案诉讼过程中，A公司主动予以整改，在案涉手机应用内增设了关闭开屏广告“摇一摇”功能的选项。

　　争议焦点

　　一、A公司是否侵害了张某的个人信息权益及张某作为消费者的自主选择权；

　　二、如构成侵权，A公司应如何承担民事法律责任。

　　裁判结果

　　广州互联网法院判决：驳回原告张某的全部诉讼请求。本案判决已生效。

　　裁判理由

　　法院认为，张某以其实名认证的手机号注册成为某互动平台用户，A公司通过该实名认证的手机号已经识别或者可以识别张某本人，故对A公司而言，与张某有关的信息，均属于张某的个人信息。案涉加速度信息，可以反映张某本人在持握手机设备时的运动状态，属于与张某有关的信息，对A公司而言，该信息属于张某的个人信息。

　　本案不属于法律、行政法规规定可不取得个人同意而处理其个人信息的例外情形，A公司处理张某的个人信息未取得张某的知情同意，属于违法处理，侵害了张某的个人信息权益。第一，A公司未尽到充分告知义务。案涉用户协议仅模糊、原则性地以“改进及优化移动应用的服务体验”等为由告知用户会收集设备的传感器数据，并未明确、清晰告知用户处理其个人信息是用于推送“摇一摇”广告这一具体目的，也未告知用户处理个人信息的方式、范围以及处理的个人信息类型。第二，张某并未对处理其个人信息作出明示的同意。张某为2013年注册的用户，案涉纠纷发生时，A公司虽然在其2018年施行的隐私政策中表明会收集设备传感器数据，但A公司并未举证证明张某已勾选或以其他方式对案涉协议或相关条款作出明示的同意。第三，A公司对张某个人信息的处理在前，告知同意在后，属于违法处理。A公司虽然在2018年施行的隐私政策中约定了处理个人信息，但案涉手机应用在用户下载并安装后即实施了处理用户个人信息的行为，不符合告知同意规则的要求。

　　另外，案涉“摇一摇”广告是以处理个人信息为手段来实现广告的目的，对该广告合法性的评判还应同时考虑个人信息保护的有关规定。依据《中华人民共和国个人信息保护法》第四十四条规定，个人有权拒绝他人对其个人信息进行处理。A公司未向用户提供关闭开屏广告“摇一摇”功能的选项，剥夺了用户拒绝个人信息处理者处理其个人信息的权利，侵害了张某作为消费者的自主选择权。

　　需要特别说明的是，本案虽驳回了张某的全部诉讼请求，但并非是对A公司侵权行为的认可。A公司在诉讼过程中自行纠正了自身的侵权行为，令张某的权益得以恢复，该行为值得肯定，亦应值得同业经营者学习、借鉴，以进一步保障用户的合法权益。

　　法官说法

法官 麦应华

　　信息时代，各大应用程序均致力于广告形式创新，如案涉“摇一摇”形式的广告。但创新的同时也引发了新的法律问题。

　　本案争议的焦点之一，是加速度信息是否属于用户的个人信息。依据《个人信息保护法》第四条规定，认定某信息是否属于个人信息，关键在于判断该信息主体是否为“已识别或者可识别的自然人”。本案中，张某使用个人手机号进行了实名认证，在手机号实名制的背景下，应认为A公司不需花费过多的成本即已识别或者可识别张某个人。故此，案涉加速度信息对A公司而言属于张某的个人信息。本案同时涉及“已识别或者可识别”的识别时间、阶段的问题。审理中，A公司抗辩其在“摇一摇”中并未识别特定自然人，故案涉信息不属于个人信息。对此，应当明确的是，“已识别或者可识别”特定自然人的时间节点并不限于发生在某项特定服务提供过程中。实践中，已识别或者可识别可能发生于服务提供的任一环节、任一时间节点，但一旦网络服务提供者已识别或者可识别特定自然人，则对网络服务提供者而言，其完全有能力将整个服务提供过程中获取的信息与该特定自然人相关联。在此情况下，与该特定自然人有关的信息，均属于其个人信息。实践中，对个人信息的认定不具有绝对性，需要在具体的司法场景下综合考量争议发生时的社会背景、所涉行业的技术发展情况、处理的目的以及一般理性人为实现识别所需花费的成本等因素作出认定。

　　个人信息处理者应保障个人在充分知情的前提下自愿作出处理个人信息的“明示的”同意，并对此负举证责任。仅在用户协议中模糊、抽象地约定会因优化产品、提升用户体验等处理用户个人信息的，视为未在用户充分知情的前提下取得其同意，可能构成违法处理。同时，经营者向用户提供的广告服务涉及处理用户个人信息的，应当向用户提供拒绝的选项，否则侵害用户的个人信息权益及用户作为消费者的自主选择权。

　　专家点评

洪延青（北京理工大学法学院教授）

　　近年来，“摇一摇”开屏广告引发的用户权益保障问题引起广泛关注。审理该类纠纷的难点，是如何在具体的司法场景下认定个人信息以及如何在个案中准确把握个人信息保护的尺度等。

　　本案裁判从法理上进一步阐明了个人信息的概念范畴，结合个案情况对“加速度信息”是否属于个人信息作出准确认定，辩证看待“隐私政策”与个人信息告知同意规则之间的关系，对个人信息告知同意规则的内涵作出准确解读，具有引导各大应用程序进一步规范合规运营的重要意义。

　　同时，本案妥善处理了《消费者权益保护法》《广告法》与《个人信息保护法》等多部门法律交叉问题，捋顺各法益的交互关系，从个人信息决定权的角度，认定不予提供关闭开屏广告“摇一摇”功能的选项侵害用户个人信息权益及消费者自主选择权，体现了对用户权益的关怀，彰显了司法裁判的规则引领与价值导向功能。