基本案情
腾讯公司经授权取得《英雄联盟》《QQ飞车》《逆战》《地下城与勇士》《穿越火线》（简称案涉网络游戏）等知名游戏软件及全部游戏内元素的著作权。同时，腾讯公司也在开展START云游戏等云游戏平台业务。
腾讯公司认为祺韵公司在“5G芝麻”云游戏平台未经其授权预装案涉网络游戏，供用户在该平台上操作；利用上述游戏的知名度和吸引力来夺取本应属于腾讯公司的用户和流量、云游戏平台市场份额，分别构成著作权侵权和不正当竞争。同时，优视公司提供“5G芝麻”云游戏平台的下载和分发服务，对祺韵公司的侵权提供帮助，构成共同侵权。故腾讯公司将祺韵公司和优视公司诉至法院。
腾讯公司诉请
1.祺韵公司停止在“5G芝麻”云游戏平台传播腾讯公司的案涉网络游戏；
2.优视公司停止在PP助手平台提供“5G芝麻”APP的分发与下载服务；
3.祺韵公司、优视公司停止不正当竞争行为，包括停止通过传播案涉网络游戏宣传推广“5G芝麻”云游戏平台，删除该平台上关于案涉网络游戏的用户账号、密码信息和运行数据，停止妨碍和干扰案涉网络游戏正常运行的行为；
4.祺韵公司、优视公司赔偿腾讯公司经济损失及合理开支，共计920万元；
5.祺韵公司、优视公司承担本案的全部诉讼费用和保全费用。
祺韵公司辩称
一、祺韵公司预装的软件来源于腾讯公司公开免费的下载渠道，预装的目的在于帮助用户解决硬件技术限制，该使用方法未超出腾讯公司的授权范围，属于合理使用，未侵犯腾讯公司的著作权。
二、祺韵公司作为网络信息技术服务提供者，仅为用户提供“云电脑”的技术服务。
在提供“云电脑”服务过程中，除为即时演算传输的需要，祺韵公司不会收集、截取、修改、储存用户的数据，并未以任何方式代替腾讯公司向用户提供与游戏相关的运营服务，更未分流腾讯公司的游戏用户，不构成不正当竞争。
优视公司辩称
本公司提供的是信息存储空间、链接等中立的网络服务或相关中立的技术支持服务，开发者可自主发布、运营、推广其应用等，其不进行人工干预、排名、编辑等，发现问题后也及时下架了“5G芝麻”云游戏平台，因此并未侵权。
争议焦点
一、腾讯公司是否有权主张案涉网络游戏的著作财产权；
二、祺韵公司和优视公司是否侵犯腾讯公司作品的复制权和信息网络传播权；
三、祺韵公司和优视公司是否构成对腾讯公司的不正当竞争；
四、如侵权，祺韵公司和优视公司应承担何种法律责任。
裁判结果
广州互联网法院判决：
一、祺韵公司在判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司的经济损失800000元及维权合理开支80000元；
二、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。
上述判决已发生法律效力。
裁判理由
一、腾讯公司有权主张案涉网络游戏的著作财产权
案涉网络游戏是科学技术发展的产物，在静态上表现为游戏软件，在动态上则以游戏规则为核心，将目标的达成作为游戏规则设计和游戏参与的导向，通过叙事、美术和音乐等综合性制作，在玩家的参与下呈现出丰富多彩的画面，表达了创作者的思想和情感，属于文学、艺术和科学领域内思想与情感的表达范畴，具有独创性，并具有可复制性，符合作品构成要件，属于著作权法保护的范畴。
腾讯公司在授权期限内，享有该游戏整体及其游戏元素所含著作权的使用许可，能以自己的名义对侵权行为提起诉讼。
二、祺韵公司侵害腾讯公司作品的信息网络传播权
祺韵公司未经腾讯公司许可，在网络上下载案涉五款网络游戏软件并上传到“5G芝麻”云游戏平台，以云计算为基础，通过交互性的在线视频流，使游戏在云端服务器上运行，并将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，致使社会公众可以在其选定的时间和地点上获得并运行案涉五款网络游戏，侵犯了腾讯公司作品的信息网络传播权。由于该行为不属于行使复制权的行为，故对腾讯公司侵犯复制权的主张不予支持。
对于祺韵公司提出的合理使用抗辩。法院认为，由于《腾讯游戏用户协议》规定仅可为非商业目的使用包括接收和下载在内的腾讯游戏服务，尽管祺韵公司声称其未向用户收取相关费用，但是其已为商业运行进行了相关设计，系为商业目的使用，超出了腾讯公司的授权许可范围。而且，祺韵公司的行为不属于著作权法所规定的任何一种合理使用的情形。因此，祺韵公司的抗辩不能成立。
三、祺韵公司不构成对腾讯公司的不正当竞争
分析如下：
1、祺韵公司是否实施了与腾讯公司的混淆行为。
腾讯公司主张案涉网络游戏在祺韵公司的云游戏平台上运行，有可能造成用户认为祺韵公司得到其授权，与腾讯公司之间存在合作关系等，违反了反不正当竞争法第六条第四项的规定。由于该行为已被法院认定构成对腾讯公司信息网络传播权的侵害，相关权益已在著作权法范畴内进行救济，故腾讯公司要求祺韵公司就同一侵权行为重复承担责任，于法无据。
2、祺韵公司是否利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了破坏腾讯公司合法提供的网络游戏正常运行的行为。
腾讯公司主张祺韵公司针对案涉五款网络游戏，分别推出了“跑跑卡丁车手游”“逆战加速器”“DNF金币”和“DNF加速器”等游戏外功能，且限定游戏用户体验时间、限定登录画质，影响了游戏的正常运行，违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项的规定。
法院认为，云游戏平台是随着5G技术发展产生的新的游戏传播方式，在游戏的传播过程中，云游戏平台的经营者为了自身生存和发展的需要，必然会围绕游戏运行推出相关的商业措施。这些商业措施是否妨碍、破坏了腾讯公司网络游戏的正常运行，扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者的利益，应当由腾讯公司举证。但是，腾讯公司对会造成用户游戏体验感的下降，及增加协助用户进行游戏账号验证和解除冻结等成本的主张，仅有其单方陈述而未提供证据证明，故无法证明造成扰乱市场竞争秩序，损害消费者利益的损害结果。因此对于腾讯公司的该项主张，不予支持。
3、祺韵公司关联腾讯公司游戏用户账号及个人信息并存储游戏数据的行为，是否构成不正当竞争。
腾讯公司主张，按照“5G芝麻”云游戏平台的相关页面指示，游戏用户可选择将其游戏账号自动关联至平台账号进行自动登录等；“5G芝麻”云游戏平台会采集用户的个人历史游戏信息，记录用户在该平台上启动的游戏并保存游戏数据，违反了反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争。
法院认为，反不正当竞争法第二条规定系该法的一般条款，适用一般条款应满足以下三个要件：
一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；
二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；
三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。
首先，关于账号信息的获取以及相关数据的存储是否构成不正当竞争，无法律法规明确规定，故符合第一个要件。
其次，关于腾讯公司的合法权益是否受到实际损害的问题。无论是用户的账号信息还是其游戏过程中所产生的数据，本质上都属于数据。民法总则第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。然而，对于腾讯公司主张的案涉数据应当如何保护，尚未有法律规定，需要根据具体案情分析。
本案中，腾讯公司收集的游戏用户的账号信息及参与游戏的相关数据，均属于原始数据。祺韵公司收集这些原始数据的行为，不构成对腾讯公司合法权益的损害。
第一，在这些数据形成过程中，用户起主导作用，案涉数据是用户使用腾讯公司服务时附随而生的。
《腾讯游戏用户协议》第3.1条载明用户同意并授权腾讯公司收集用户包括实名注册信息和用户游戏账号下的游戏数据等信息。由此可见，腾讯公司对于游戏用户数据的收集，是基于用户授权；
第二，腾讯公司未举证证明其享有对游戏用户数据收集的专有权利。
祺韵公司运营的“5G芝麻”云游戏平台在收集游戏用户的账号及游戏相关数据时，亦获得了游戏用户的授权，且没有破坏腾讯公司的技术保护措施，并非违法取得；
第三，腾讯公司未举证证明祺韵公司收集游戏用户相关数据的行为，妨碍了其对游戏用户数据的收集和使用，或者影响案涉网络游戏的正常运行。
相反，祺韵公司提供的5G云游戏服务未切断用户与腾讯公司之间的关系，游戏用户通过“5G芝麻”云游戏平台对游戏进行实时操作时，仍然是登录游戏客户端而与腾讯公司发生直接的关系，未使腾讯公司损失游戏用户的任何数据。
综上，祺韵公司收集腾讯公司游戏用户账号信息并存储游戏数据的行为，不构成对腾讯公司的不正当竞争，对于腾讯公司的该项主张，法院不予支持。
法官 李俊松
法官说法
本案涉及数据获取的不正当竞争行为认定。在司法实践中，适用反不正当竞争法保护数据时仍存在违法行为认定边界模糊、法律规则指引不足等问题，如何妥善应对数据领域新类型不正当竞争纠纷，是当前司法审判面临的一大难题。
本案从数据权益正当性及手段正当性两方面划定行为边界，为有效规制不正当竞争行为、促进数字经济市场有序竞争提供思路。
1、行为内因考量：是否僭越数据权益边界
数据获取不正当竞争行为产生的根源在于对数据资源与数据权益的竞争，法院在认定数据主体获取行为的正当与否时应从数据本身出发，即主体是否对数据享有相应的数据权益及是否僭越权益边界。
一、对不同类型数据保护力度应有所不同
数据指任何以电子或者其他方式对信息的记录，其不仅是虚拟符号代码，更是信息的动态形式，是经济社会发展生产要素。2021年施行的《中华人民共和国民法典》第1034条、2021年6月10日通过的《中华人民共和国数据安全法》第7条均对数据及数据权益保护进行了规定。不同类型数据所承载利益的不同，其是否享有数据权益及对数据权益的保护力度也有所不同：
第一，以数据的“可识别性”为标准，将数据分为个人数据与非个人数据。自然人对个人数据依法享有人格权益；自然人、法人和非法人组织对其合法处理形成的个人数据与非个人数据享有财产权益。对于涉及个人敏感信息的数据应采取较强的保护力度，而对于非个人数据则可考虑流通再利用的需要进行弱保护。
第二，以数据是否进行加工为划分标准，数据可分为原始数据与衍生数据。原始数据是用户因注册、浏览、交互式参与等行为而在平台上留下的数据，此类数据是否应当予以保护及保护程度应当结合数据本身情况、收集和维护投入成本等对数据权益进行综合判断；衍生数据是数据主体通过对数据进行挖掘、存储、分析与计算，经过脱敏化处理与再加工而形成，数据主体对此付出大量智力劳动成本投入，因此其对此享有财产性权益。区分原始数据与衍生数据是因为二者在处理数据时所付出的创造性劳动不同，因此保护路径与保护程度也应有差别。
二、以损害其他数据主体的合法权益为权益边界
数据作为一种抽象虚拟的客体，具有“无形性”，且数据从形成、采集、筛选、处理、分析、利用等环节，涉及用户、数据收集方、数据使用方、数据平台等多方主体。对于数据的法律属性问题，存在着物权说、知识产权说、新型财产权说等不同观点，在无法对数据及数据权进行法律定性时，应当如何对数据进行保护？
第一，数据享有数据权益。目前，理论界与司法界基本上都认同从数据权益的角度对数据进行保护，即数据权益是一种法律保护的利益，当合法权益受到侵害时，可以请求法律保护。
数据权益包括人格权益与财产权益。其中，数据财产权益指数据主体对于投入成本收集、处理、存储的数据享有财产性利益。其类似于用益物权，数据主体在不损害他人合法权益的基础上，对数据进行使用、收益。
第二，数据财产权益保护的前提是不损害其他数据主体权益。数据并不能说是“他人之物”，而是“多人之物”，其生产流通过程往往涉及多个主体，并不能准确界定谁是原始取得或权益应该归谁独享。
为推进社会经济的发展，允许不同数据主体在不损害其他共有人合法权益的基础上，自主地对数据进行使用、收益。在司法实践中，以“不损害其他数据主体的合法权益”作为数据权益行使的前提，通过设置必要的法律规范，划定不当行使权利的红线，就可以明晰数据主体享有数据权益的边界。
5G云游戏平台收集游戏用户相关数据的行为并未妨碍游戏运营商对用户数据的收集和使用，亦未切断用户与游戏运营商之间的关系，用户通过5G云游戏平台玩游戏时仍需登录游戏运营商账户。游戏运营商不会因云模式的转变造成数据权益贬损，相反，5G云游戏平台使得游戏的操作、推广更便捷，可以有效增加游戏用户数量。5G云游戏平台与游戏运营商各自收集数据并享有数据权益，没有僭越数据权益边界。
2、行为外观分析：数据获取手段是否正当
在权益正当的前提下，违背行业公认的商业道德，扰乱市场公平竞争秩序的不正当获取数据的手段也是反不正当竞争法所禁止的。
一、数据的获取手段
数据获取的手段有两种。一是向数据所有权人采集、加工等事实行为的取得，数据的采集加工要有用户的合法授权，数据收集方应当在网络安全法允许的范围内，制定用户服务协议，对数据的收集、授权使用等事项进行规定；二是通过共享、交易等方式继受取得，数据共享、交易要在合法范围内，不能通过技术手段破解其他数据主体的技术保护措施，采用违反行业惯例或对网络生态产生消极影响的手段。
数据不正当获取手段指未经授权或超越授权范围，或使用不当方式获取数据。实践中常见的不当获取数据的手段有：利用爬虫技术盗取他人数据；经营者以“撞库”方式收集其他经营者的账号和密码信息；第三方应用通过群控软件擅自收集、存储网络平台的用户数据；第三方应用未经用户同意且未经开放平台授权，获取并使用平台用户信息；第三方应用未经授权，通过技术手段破坏或者绕开网络平台所作的技术限制，抓取、存储、展示网络平台数据等。
二、5G云游戏平台通过用户协议获取数据
5G云游戏是以云计算为基础的游戏方式，本质上为交互性的在线视频流。传统大型网络游戏需要在电脑或手机上本地安装游戏客户端及游戏的资源库，游戏运行对CPU、内存、显卡等的性能都有相当高的要求。
而云游戏采用SAAS（softwareasaservice软件即服务）的应用模式，游戏中的画面渲染、数据同步、交互逻辑所有计算全部在云端服务器进行，用户通过云游戏平台预装的客户端登录游戏，在该平台对游戏发送操作指令，由云平台对数据进行计算，并将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，可以达到与本地运行软件同样的游戏效果，其特点是免下载、免配置、跨终端。
5G云游戏平台获取数据的方式主要是通过向游戏用户采集并存储数据，收集的数据主要是账号相关信息及部分个人游戏历史信息。在5G云游戏平台进行登录操作时，交互行为由用户发起，凭证信息由用户服务方派发和校验，操作结果由游戏供应方向用户服务方校验和响应，用户信息与运行环境相对隔离，只有部分用户同意留下的数据会存储在云游戏平台上。
现实中，为充分保障用户的游戏体验，5G云游戏平台可能会自动关联用户的第三方游戏账号及部分游戏数据至用户的云游戏平台账号，便于用户自动登录及下次登录时可以继续上一次的游戏进度，但以上功能用户均可自行选择是否使用。
5G云游戏平台是通过用户服务协议向用户直接采集的方式获取相应数据。因此，在网络平台抓取用户数据的手段合法、服务协议本身不存在无效事由的前提下，5G云游戏平台依照用户服务协议获取的相应数据的手段具有正当性。
3、5G云游戏平台数据问题的反法规制思路
一、法律适用：反不正当竞争法一般条款的适用
目前，反不正当竞争法的类型化条款并未规定涉及数据权益的不正当竞争形态，在法律对该种竞争行为未作出特别规定的情形下，以反不正当竞争法作为规制数据不正当竞争行为的法律依据是当下最为适宜的选择。
二、审查要点：聚焦行为的内因与外观
本案在适用该条款时主要聚焦于行为的内因与外观考量。
第一，经营者是否对数据享有合法权益，数据主体对数据享有合法财产权益是根据反不正当竞争法主张权益的基础，反不正当竞争法的立法目的是为维护市场公平竞争秩序，制止不正当竞争行为，保护经营者合法权益。
第二，判断行为是否对其他经营主体的正当利益造成损害。获取、使用数据要在合法边界内，不能超过合理必要限度或掠夺了他人的数据资源。
第三，在此基础上重点审查行为外观合法性，即获取手段是否违反自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱数据市场竞争秩序，对经营者利益造成损害。
三、遵循原则：平衡技术创新与权益保护
数据的收集、流通、利用等经过多个环节，涉及用户、数据收集方、数据使用方、数据平台等多方主体，各方主体对于数据资源有着不同的利益诉求。数据权益保护应对各主体的人格权益、财产权益与公共政策等多重利益进行考量，遵循数据保护与数据共享平衡的原则。
法院在审理此类涉网新型案件中，应始终秉持着包容审慎的态度，以促进创新和保护消费者的长远利益为指引，既要肯定数据收集者的利益，又要考虑新技术运用中对数据开放、共享、流通和运用的需求，充分权衡不同主体之间的利益，保障社会利益最大化，促进数字经济健康发展。
随着云游戏这种新业态的出现，未来5G云游戏平台将面临合规、数据安全、知识产权等多方面的法律风险。因此，游戏行业要形成统一的治理规范和指导，倡导行业文明自律，明确竞争规则，树立积极向上的企业形象。游戏内容提供商、云服务提供商、电信运营商、渠道商、终端设备商等各个环节要建立完整、合法的授权链条，通过产业链上下游企业依法依规的融合发展，构建共享共治共赢的5G云游戏生态。
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