作者
陶乾 中国政法大学知识产权法副教授、中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心主任
数据是数字经济时代最为重要的生产要素，海量数据推动数据产业快速发展。当下，围绕商业数据的不正当竞争法律纠纷不断产生，本质上可以归结为三个问题。首先，从权益基础层面，数据持有者对其经营过程中合法采集和控制的数据是否享有财产性权益；第二，从权益保护层面，未经许可的数据抓取是否属于不正当竞争；第三，从权益行使层面，在互联互通的政策导向下，数据流通共享能否成为限制数据权益行使的理由。
一、反不正当竞争法下的商业数据权益
商业数据是市场主体在经营过程中合法采集和控制的数据。以社交媒体平台持有的数据为例，用户头像、昵称、职业、教育、个人标签等注册信息以及网络社交关系和网络行为轨迹，均属于一种商业数据。每个用户在平台上发布的内容，也构成平台上的信息集合。这其中，既有面向全网公开的数据，也有设置了访问限制的数据以及不公开的数据。数据持有者因其在数据采集、存储、加工、处理、维护等环节的投资而享有数据之上的利益。此处的投资，既包括持有者以获取数据为目的而进行的直接投资，也包括其以提供网络服务或其他商业服务为目的而进行的投入。也就是说，数据既可以是投资的直接结果，也可以是投资其他商业模式所产生的附属结果。
这些数据具有稀缺性，能够使得持有者产生竞争优势。尤其是以用户生成内容（UGC）为主流的网络平台之间，在抢夺用户与流量的竞争中，数据扮演着重要角色。一方面，有更多用户，就会有更多的用户生成内容；另一方面，有越多的用户生成内容，就会吸引更多的用户。而且，平台搜集、存储、积累后形成海量数据，成为其提供平台服务及开发衍生产品的重要基础，该些数据能够为平台带来商业价值。因此，数据持有者就其控制的数据享有竞争性权益。在司法实践中，《反不正当竞争法》的适用能够在一定程度上对数据权益提供间接保护。
二、数据权益主体的自主经营权
数据持有者是数据权益主体，有权决定是否开放、向谁开放、以何种形式开放平台数据的访问权限，这既是其数据权益的应然之义，也是其经营自主权的表现。网络空间中的数据，大多具有公开性，但公开的数据不等于公共的数据。公开的数据可自由被访问，并不意味着数据持有者同意他人能够以违背其意愿的方式进行访问或获取。当其他市场主体试图利用这一平台上的商业数据来开展经营活动时，需要获得接入权限。
如果互联网平台采取了robots协议、白名单、代码措施等机器可读的方式来对数据访问设定条件，宣示哪些页面和内容允许被抓取、向谁开放，那么，其他市场竞争者应对这一行业公认的商业惯常做法予以尊重。其他市场主体通过技术手段，违背商业数据持有者的意愿，进行数据抓取、搬运的行为当属不正当竞争行为。
对于数据持有者而言，是否允许其网站上的数据被检索、抓取并在其他网络经营者的服务中展示，这是一种商业选择，是其对数据的支配，是一种对其他市场经营者的宣示，是一种对数据的自力控制。在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，这是网站经营者的商业自由，所以，通过技术保护措施来限制其他市场主体访问平台数据，该行为不受反不正当竞争法的干预。若某一数据持有者设置的robots协议不合理，那么，则是另外一个话题，受制于合同法、反垄断法的评判，而非反不正当竞争法的规制范畴。
三、以意思自治为前提的数据“互联互通”
数字经济时代，数据的“互联互通”可以促进数据经济发展与产业良性竞争，有利于最大化实现数据价值，提高数据的可用性。但是，数据互联互通并不等于数据交换、不等于强制交易、不等于自由获取其他平台的商业数据，数据共享不是强制无偿共享。从现行法律层面，数据“互联互通”并非一项法定义务。
数据持有者对其经营过程中合法获取的数据有权按照自己的意志进行支配、使用、收益、处分。商事主体之间在数据领域的交易，应当遵守意思自治这项最基本的原则。在市场的自由竞争中，数据权益主体有权去决定交易对象。一方不得要求另一方非自愿地开放数据分享服务接口（API）以便于其进行数据访问，这样的要求没有法律依据。
《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》强调“统筹推进数据产权、流通交易、收益分配。”这是在认可数据产权的前提下，推动数据持有者与数据使用者之间的交易，实现数据流通价值，通过收益分配来激励数据要素的增长与数据产业的创新。所以，企业商业数据的互联互通是以平台企业间自愿合作为基础，以尊重数据产权、认可数据流通是一种交易行为作为前提，通过市场公平交易、主体间平等交换等方式来达成。
未来从数据产权制度的构建角度，有必要通过精细化的法律规则来调整数据许可关系中各方利益，激励数据持有者愿意对外开放数据访问权限和进行商业数据许可，推动平台企业间的合作与数据交易市场的发展，形成数据兼容开放的生态圈。
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