作者：蒋言斌[1]

　　摘要：（2023）最高法民辖终2号民事裁定书管辖权之争，是信息网络传播权保护双案由自愿原则与法定原则的规则之争，即双案由的管辖权是由主要法律关系还是次要法律关系确定，由上级法院依职权认定还是按照意思自治原则由权利人自愿选择；侵犯信息网络传播权网络服务器的技术原则与职权原则之争，即网络服务器是由上级法院依职权认定还是由技术司法鉴定之争。按照《民法典》意思自治原则的价值追求，同一诉讼中案由的选择自愿原则应优于法定原则。民事纠纷证据中涉及科学技术证据问题法院的审判职责是判而非审，科学技术问题应交给司法鉴定专业机构，即科学原则优于职权原则。

　　一、案情与问题：双案由选择与管辖权确认规则之争

　　（一）基本案情简介

　　依据 (2022)最高法民辖42号民事裁定和（2023）最高法民辖终2号民事裁定书[2] ，原告甲公司（以下简称甲）经著作权人的合法授权，依法对涉案视听作品享有信息网络传播权及维权权利。甲发现被告乙公司（以下简称乙）运营的短视频平台上存在大量甲作品视频；甲认为乙在其平台的榜单、话题、合集等界面使用具有极高知名度的涉案作品和角色名称、标识等，还通过技术手段在上传视频时消除专有水印，影响了用户对视频平台的选择，构成侵害信息网络传播权和不正当竞争。甲为此由向甲所在地中级人民法院（简称“中院”）提起诉讼。中院受理后报请本省高级人民法院（简称高院）提级管辖，高院裁定提级审理本案。乙公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为高院无管辖权。高院经审理作出了驳回乙管辖权异议的裁定。乙不服管辖权异议裁定，向最高人民法院（简称最高院）提起管辖权异议上诉。最高院经审理作出撤销原审裁定、移送乙所在地互联网法院管辖裁定，至此案件终结。

　　（二）地域管辖确定

　　依据最高院的民事裁定，即确认了本案的两个规则。第一，民事双案由确定规则。最高院认为本案的侵害信息网络传播权纠纷和不正当竞争纠纷两个案由，认定侵害信息网络传播权纠纷是主要法律关系，不正当竞争纠纷为次要或派生的法律关系，上级法院依职权和审限裁定两个法律关系中如果存在管辖冲突应当根据主要法律关系即侵害信息网络传播权纠纷的案由作为确定地域管辖的依据，次要法律关系不能作为管辖依据。第二，网络服务器确认规则。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信网权侵权规定》）第15条即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。上级法院依职权和审限作出网络服务器认定的裁定：甲方提供的IP地址指向的CDN服务器不是15条所称网络服务器，因此裁定乙实施被诉侵权行为网络服务器才是15条的网络服务器，其乙方住所地即侵权行为地为案件管辖地。最高院确认上述两个裁判规则目的是为了实现两便：一便于当事人诉讼，二便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权。

　　本案形式上看是甲与乙的管辖权之争，实际上是我国在信息网络传播权保护中双案由自愿原则与法定原则的规则之争，即双案由是依主要法律关系还是次要法律关系由上级法院依职权认定还是按照民法的意思自治原则由权利人自愿选择；侵犯信息网络传播权所使用的网络服务器的界定是职权原则还是科学原则之争，即网络服务器是由上级法院依职权认定还是由技术司法鉴定。最高院认为民事双案由应该由上级法院依据诉争的主要法律关系依据职权认定而非案件原告的自愿选择。网络服务器认定也是依上级法院职权认定而非第三方科学技术司法鉴定，从而最高院作出终局裁定：本案双案由中侵害信息网络传播权和不正当竞争两个案由，前者为主，后者为次，当以主要的侵害信息网络传播权法律关系确定管辖。争议中网络服务器由上级法院依职权认定甲方提出的IP地址指向的CDN服务器不是《信网权侵权规定》中的网络服务器即乙方网络服务器，因此作出裁定认为乙方的本地网络服务器才是15条所称的网络服务器。虽然高院依职权认为对本案具有管辖权，但最高院依职权最终裁定移送管辖不具有管辖权。本案反映出各级法院对侵害信息网络传播权和不正当竞争双案由以及管辖纠纷有很大的认知差异，确认规则也存在不同。然而民事诉讼双案由确认规则与网络服务器的认定规则对信息网络传播权当事人的诉讼权益保护案事关每一个案例中人民群众感受公平公正，事关人民法院公正、高效审理案件，法院最终目的是实现上述提及的“二便”，因此，最高院在本案确立的两个规则值得推敲与探讨。

　　二、民事双案由选择规则审视：自愿原则优于法定原则

　　（一）民事诉求的自愿原则

　　自愿原则即传统民法理论中的意思自治原则。所谓自愿原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。意思自治原则意味着法律主体能够依己的意志独立地作为或不作为，不受外部其他人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会的利益。其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。民事诉讼实体规则体系《民法典》，其核心法理基础就是意思自治，将权利选择的自由交给权利人，相信权利人能够自由处理自己的权利，体现“不自由，毋宁死”的法理宣言[3] 。不仅反映在债法，也反映在物权法(处分自由)、继承法、亲属法中(遗嘱自由等)。最主要、最集中地反映在债法。[4] 民法典规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。《民法典》自愿原则即意思自治原则在本案中至少有三个含义：一是，在法律允许的范围内赋予了民事主体最广泛的行为自由，可以充分地实现自己的价值。二是协商达成的合意，只要不违反法律强制性规定，不违反公序良俗，可以高于法律任意性规范。三是法无明文禁止即可为。在民事诉求中，原告为了维护合法权益，可以在同一案例中请求保护多项权益，至于权益的先后、大小、放弃、撤销都应该遵循当事人的意见，至于本案双案由的选择主次选择，也应该由原告确定对法律关系的主次、大小、先后，而不是由法官或依职权来确认，即使法官可以梳理出法律关系的主次，但主次权利的放弃还是要征询权利人意见。除非当事人同意或认同，法官不能依职权解构和判断在案件中法律关系的主次关系或主次关系中放弃次要法律关系。当两个案由权利或管辖有冲突或取舍时，尊重原告在请求权的选择权，在征求原告请求权的基础上作出裁定，既不违背原告就被告的原则，也能真正体现民法意思自治的法益。

　　（二）民事诉求的法定原则

　　民事诉求的法定原则是在当事人没有约定的情况下，法官依据职权和对法律的专业认知，依照法律规定的基本原则，践行公平公正理念作出符合民事法律原则的裁定，体现法律的宗旨和法益。法律乃是建立在公平基础之上的一种和平秩序，它使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。法律存在的正当性根据在于公平，只有当法律是公平时，人们才信仰法律和服从法律，才会把争议提交给仲裁者仲裁。法平如水，它能公正地对待双方当事人，做到定分止争，所以人们才需要法律。法定原则在《著作权法》第二十八条、三十三条，《信息网络传播权保护条例》第四条、第七条第一款[5] 体现非常明显，除非当事人无约定时，才执行法定，体现意思自治契约优先的原则。本案争议中乙方显然没有获得甲方授权，存在着侵权嫌疑，提出诉求，如何选择诉求和确定管辖，甲方具有自主选择权，在本案中甲方的次要法律关系的权利诉求，应该获得应有的尊重，才符合法理。

　　（三）同一民事诉讼中自愿原则优于法定原则

　　民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系性质，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。民事案由通过对诉争法律关系进行抽象概括实现案件的规范化、高效率管理[6] 。无论是权利保护和行为证据的实体还是诉求的程序，案由都有对应的法律关系。“民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。”[7] 同一个法律关系可能存在不同法律行为即具有不同的案由和管辖差异。在民事诉争案由确定的基础上，多个案由的主次选择和价值认定，由提起诉讼的当事人确认。因此法律关系的主次选择，决定了诉讼过程中管辖以及权利与义务的选择，对于具有重要影响力的权利选择，其选择权应归于诉讼当事人。在保护优先的规则下，选择权在于权利人的自愿而不是上级法院依职权的法定。本案中涉及的信息网络传播权和反不正当竞争双案由共存时，两个权利都应受到法律保护，在此条件下，涉案法律关系的主次可以由法官裁定，但管辖等涉及诉讼权利的选择，应该尊重权利人而不是由法官依职权裁定。当事人自己承担放弃主要法律关系或放弃次要法律关系选择后的法律后果。即法官不能忽略次要法律关系的保护，应该考虑和尊重反不正当竞争案由的权利人的选择。腾讯等三公司起诉的案由虽然包括侵害作品信息网络传播权纠纷和不正当竞争纠纷两个案由，但其主张的不正当竞争行为明显与信息网络传播行为紧密结合，因此本案主次法律关系即侵害作品信息网络传播权纠纷和反不正当纠纷涉及到的管辖应该尊重权利人的意愿即意思自治原则，而不是上级法院依职权作出全案管辖的依据，否则，权利当事人又会以相同管辖理由再提出反不正当竞争第二案，还有可能同案不同判，这与最高院裁定说明中“二便”理由相矛盾，即不便于当事人诉讼和不便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权。

　　三、技术纠纷裁判规则审视：技术原则优于职权原则

　　（一）技术纠纷证据规则中的技术原则

　　随着现代科技发展，大量的民事纠纷基于法律关系的客体而产生，例如本案中的网络传播权，就是基于信息网络技术对视频作品传播技术形成的权利争议案件，对侵权行为设备属地作出适法性判断是确定管辖的基础。本案由于涉及到信息网络传播权实施客体即技术设备认定等专业问题，已远远超过法官的裁判范围，需要第三方专业技术人员对技术设备做出技术适法性鉴定。其中技术调查官制度便是技术纠纷的适法裁判的辅助制度[8] 。我国已在法院系统、检察系统乃至知识产权行政执法系统中确立了技术调查官制度,详细规定了技术调查官的受案范围、法律定位、职责、权利义务、技术调查意见性质等内容。实践证明该制度有效提高了办理知识产权案件效率,有助于专业问题的厘清、裁判尺度的统一、裁判程序协调,全面加强了我国知识产权保护水平。技术调查官制度是我国知识产权法院诉讼制度一大亮点,在借鉴德国、日本、韩国和我国台湾地区有关制度基础上不断完善，虽然时间不长，但该制度的引入很大程度上解决了技术鉴定、专家陪审、技术咨询“三位一体”方式的不足。技术调查官制度还存在人员来源不明确、覆盖领域过少、技术审查意见公开不明确、独任技术调查官易影响技术事实审查权威性等问题[9] 。依据科学技术问题由科学技术来评定符合《民事诉讼法》第七十二条[10] 要求。本案中网络服务器的认定作为一个科学技术问题，这类专门性问题需要专业鉴定，法院再依职权对鉴定结论进行采纳或不采纳进行裁定，而法院直接裁定CDN服务器不是服务器值得探讨[11] 。

　　（二）科技纠纷证据规则中的职权原则

　　技术问题技术解决，技术争议当由特定的技术人员或技术司法鉴定机构来鉴定，只有在明确的技术侵权事实证据基础上，法院对于技术纠纷可以依职权裁定。对于技术争议中技术调查官制度在我国不断完善，已经具备了相对成熟与完整的制度体系。例如《最高人民法院关于技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（2014），《知识产权法院技术调查官选任工作指导意见(试行)》（2017）,《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（2019）[12] 的出台,其他城市如深圳、杭州也采用着技术调查官制度[13] 。虽然技术调查官制度学理上尚存争议,实践中也有不同的制度诉求，从优化我国技术调查官机制,适度公开技术调查意见、根据案件情况区分独任和合议技术调查官的设置,调整其他技术查明机制的应用规则，将科技问题交给科技裁定，法院依据审限职权作出裁定具有适法性[14] 。

　　（三）同一民事案件纠纷证据中技术原则优于职权原则

　　从学理层面看《侵害信息网络传播权规定》第15条规定，其纠纷解决思路是：“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这是确定信息网络传播权管辖的网络服务器标准。该标准本身没有任何问题，为解决信息网络传播权确定了管辖原则。问题是“网络服务器”概念是一个技术概念，其划定范围是一个技术问题，法院对技术问题很难作出争议双方都满意的判断。在本案中侵害作品信息网络传播权纠纷案中甲方认为涉案IP地址所指向的CDN服务器为第15条的网络服务器，但乙方认为CDN服务器不属于《侵害信息网络传播权规定》第15条所规定的“网络服务器”，只有乙方所在地的主服务器才是第15条之服务器；地方高院认为CDN服务器是属于服务器范围，高院具有管辖权，而最高院认为原告提供的CDN服务器不是第15条的服务器，并作出现有证据无法确定实施被诉侵权行为网络服务器所在地即侵权行为地，将CDN服务器所在地法院排除于管辖法院之外[15] 的裁决。本案中网络服务器的认定当属于技术认定，按照技术调查官制度或技术司法鉴定制度，都应该作为技术问题交由第三方机构作出服务器的科学解释与认定，而不是法院依据职权作出技术问题是与非的裁定。同一案件民事纠纷实质是科技争议纠纷案例中，科学原则优于职权原则，符合社会发展的现实，毕竟法院是法律关系的判断，而不是对技术本身的是非判断。法官对技术本身的是与非判断具有很大的局限性，既不科学也有违科技进步法和科技成果转化法的基本原则。

　　综上所述，民事诉讼双案由权利保护应遵循自愿原则，无论主次的法律关系都应该普遍受到尊重，同一案件双案由权利人具有请求权、选择权和放弃权，自愿原则优于法定原则；民事诉讼中争议的技术证据确认规则应遵循技术原则，同一案件纠纷技术原则优于职权原则。

　　注释：

　　[1] 蒋言斌：博士、中南大学法学院教授、民建中央法制委员会委员，湖南省司法厅特约监督员，湖南省法学法律专家库专家。

　　[2]参见 （2022）最高法民辖42号民事裁定书和（2023）最高法民辖终2号民事裁定书；腾讯等三公司就与快手公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案向江西省南昌市中级人民法院提起诉讼，该院受理后报请江西省高级人民法院提级管辖并得以批准。快手公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本案为侵害作品信息网络传播权纠纷，不存在独立的不正当竞争行为，应以被告住所地确定管辖法院；腾娱公司未实际开展经营，不是适格原告；本案应参照（2022）最高法民辖42号民事裁定意见，江西高院无管辖权，应移送北京互联网法院或北京市海淀区人民法院管辖。江西高院裁定驳回了快手公司的管辖权异议。快手公司不服该裁定，上诉到最高人民法院。最高人民法院裁定将本案移送北京互联网法院处理。

　　[3] 不自由，毋宁死。意思是如果失去自由，那么不如去死。源于美国人帕特里克·亨利（1736-1799）一七七五年三月二十三日于殖民地弗吉尼亚州议会演讲中的最后一句：Give me liberty or give me death。

　　[4]《民法典》第四条：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。第五条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第一条：为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

　　[5] 《著作权法》第二十八条：使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。第三十三条：著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。《信息网络传播权保护条例》第四条：为了保护信息网络传播权,权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的除外。第七条：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,不向其支付报酬,但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。

　　[6] 来小鹏、赵宇：《信息网络传播权侵权纠纷地域管辖问题研究》，载“知产财经”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/Hu4ql5nmk4kM08ssZeB7Sg，?2024-05-07，北京。

　　[7] 同上。

　　[8] 《知识产权行政保护技术调查官管理办法》（国知办发保字〔2023〕35号）第二条：知识产权行政保护技术调查官是受知识产权管理部门的指派或调派，参与知识产权行政案件办理，为查明案件技术事实提供咨询、出具技术调查意见和其他必要技术协助的专业技术人员。

　　[9] 李昌超：《我国技术调查官制度的逻辑生成及制度前景》?，载《河南大学学报（社会科学版）》2017年4期，74页。

　　[10] 《民事诉讼法》第七十二条：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

　　[11] 张海燕：《试论CDN服务器所在地法院的管辖依据——以（2023）最高法民辖终2号民事裁定书为例》，载“知产财经”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/iri3nHves2oaselDfgErrQ，?2024-04-17.

　　[12] 邹享球：《技术调查官制度的理论设计及现实困惑》，载《知识产权》, 2021, (04): 45-57.

　　[13] 《深圳市市场监督管理局关于印发<深圳市知识产权行政执法技术调查官管理办法（试行）>的通知》. 载《深圳市人民政府公报》, 2022, (39): 20-24；《杭州市市场监督管理局关于印发<技术调查官参与专利侵权纠纷行政裁决办案的工作规则(试行)>的通知》，载《杭州市人民政府公报,》 2021, (05): 18-20.

　　[14] 赵锐、魏思韵：《知识产权诉讼中技术调查官的理论反思与制度完善》，载《南京理工大学学报(社会科学版)》, 2021, 34 (06): 44-51；邹享球：《技术调查官制度的理论设计及现实困惑》，载《知识产权》, 2021, (04): 45-57.

　　[15] 张海燕：《试论CDN服务器所在地法院的管辖依据——以（2023）最高法民辖终2号民事裁定书为例》，载“知产财经”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/iri3nHves2oaselDfgErrQ，2024-04-17.