作者：杜颖 中央财经大学知识产权研究中心主任、教授
一、影视短视频中的侵权问题
我想通过一个实例呈现影视短视频涉及到的侵权和合理使用问题。2018年6月，影音平台KKTV、电影公司“又水整合”、迪士尼等5家公司对短视频制作者谷阿莫提起诉讼，自此短视频的侵权问题引起广泛的关注。原告认为谷阿莫制作的“X分钟看完XX电影”系列短视频未经原影视作品著作权人的授权许可，而对原作品进行剪辑、搬运和使用，这一行为严重侵犯了著作权中的信息网络传播权。而谷阿莫却认为自己在原影视作品的基础上进行二次创作，对原电影进行评论，属于著作权法规定的合理使用，不构成侵权。最终案件以双方调解而告终。
实践中影视短视频创作主要有几种类型。第一种类型是片段类短视频，把原来影视作品的片段截取出来，比如在原本一个半小时的影视作品中截取8分钟；第二种类型是解说评论类短视频，可能时长较长，从影视作品中拿出一些片段配以解说和评论；第三类是重混类短视频，这对二次创作的要求比较高，相当于把原作品中的镜头拿出来进行组合，按照其自身的逻辑，发展演绎成一个新的故事。影视短视频创作中涉及到的侵权问题可分为侵犯著作人身权和著作财产权，主要可能侵犯署名权、修改权，保护作品完整权、复制权、改编权和信息网络传播权。
二、影视短视频中合理使用认定的难题
影视短视频中合理使用认定的难题在于目前我国的著作权法规定中很难找出一个对应的情形，原来《著作权法》在第22条列举了12种情形，刚修改不久的新《著作权法》第24条对于合理使用的具体规定做了一个改变，除了12个情形之外增加了法律、行政法规规定的其他情形，可以认定为半封闭的情形，在12种情形之外做了兜底，但在法律行政法规规定情况下实现兜底也很复杂。用现行《著作权法》解决影视短视频合理使用认定的问题，还是要回到第24条规定具体列举的第2种类型的具体情形，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”
在著作权法修改之前，原来《著作权法实施条例》有第21条的规定；现在著作权法把该规定“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”列入到了《著作权法》第24条的条文本身中。原来《著作权法实施条例》第21条和原《著作权法》第22条的法律条文规定是什么关系，司法实践有不同的观点：有的认为第21条是对具体情形下合理使用的限定，也就是说具体情形在适用过程中也要考虑三步检验法；有的司法判决认为第21条是在12种情形外开放了一个口子， 12种情形之外的其他情形也可以适用合理使用，要根据三步检验法来判断。《著作权法》修改解决了这个问题，将第21条规定的内容放在了第24条条文本身中，明确了三步检验法同时限定12种情形下的合理使用。当然这不涉及今天讲的重点内容，今天主要围绕合理使用12种情形下的第二种情形展开。
我们举一个中国的案例，这个案例反映出，在合理使用认定中，不同法院可能会采用的不同观点。在上海箫明公司与西安佳韵社公司侵害信息网络传播权纠纷案[1]中，一审法院认为：对涉案影片1分钟片段的复制行为不是以介绍、评论为目的，不构成合理使用。二审法院则认为：合理使用的判断不存在统一的数量或比例标准，应从涉案内容的属性和具体状态来判断，该案使用行为是碎片化的片段使用，难以向网络用户提供相对连续、完整的剧情或传递原作品的思想感情、艺术审美，无法满足用户获取作品的基本需求，未构成对涉案作品的实质性利用或产生替代效果。
上述一审法院和二审法院判决思路不同。一审法院认为该案不适用合理使用的第二项情形；但二审法院认为该案的情况不是相对完整地获得作品，不产生替代原来作品的市场效果，可以适用合理使用。这是我们国家的一个典型案例，也突出体现了对影视作品短视频创作中合理使用的判断分歧。
三、域外因素主义模式下合理使用的认定
从美国“因素主义”模式下看合理使用的认定，版权法关于合理使用认定四要素的分析，看被告使用行为的目的和性质，关于被使用作品的属性，关于使用原作品的数量和程度，对原作品潜在市场的影响，在不同案件中对四要素进行分析，会列哪一项对原告有利，哪一项对被告有利，给大家举两个例子。
（案例一）Matt Hosseinzadeh v.Ethan Klein and Hila Klein
原告Hosseinzadeh制作了一个5分钟的原创短视频并发布在YouTube平台上，获得了较高的播放量。被告Ethan Klein和Hila Klein是该平台上具有一定热度的短视频博主，他们将Hosseinzadeh的短视频选取部分片段进行剪辑，制作了长达14分钟的评论性短视频并上传到YouTube平台。该评论性短视频总计使用Hosseinzadeh的原视频画面3分15秒，其余部分为对原视频的评论和批评。随后，原告向YouTube官方请求删除该评论性视频，YouTube删除了视频链接后向被告发送了删除通知，被告则认为其视频对原视频的使用行为应当构成合理使用。
首先，关于被告使用行为的目的和性质，法院认为被告的短视频是典型的以批评（criticism）、评论（comment）和说明（illustrative）为目的，这种情况会被认为是符合典型的转换性使用因素，这是有利于被告的因素。关于被使用作品的属性，法院认为原视频具有独创性，这是有利于原告的因素。关于使用原作品的数量和程度，法院认为被告对原告作品的部分内容的复制行为是对原视频进行评论和批评所必须的，是“实现其自身独创性的合理引用”，被告使用原视频的数量不多，使用程度和质量是合理的，这是比较中性的因素。第四，关于对原作品的潜在市场的影响，不具有替代性，这是有利于被告的因素。
（案例二）Video Pipeline, Inc.v.Buena Vista Home Entm’t, Inc.
被告Video Pipeline从62部迪士尼电影中每部复制了约2分钟的片段，剪辑制作了电影预览片段并上传到其经营的网站数据库中。影视剧作品著作权人将其起诉，认为构成侵权。而被告称自己是合理使用，因为每个片子只剪了2分钟。
法院认为，首先，关于使用的目的和性质，被告的剪辑预览与原作品的预告片具有相同的特征和目的，使用目的缺乏有意义的转换，这个因素有利于原告。其次，关于被使用作品的属性，原告原电影作品中的内容是具有创造性的表达而非事实性陈述，这个因素也有利于原告。再次，关于使用的数量和程度，被告的剪辑使用行为涉及从长达1至2小时的电影中复制2分钟片段，所占的比例比较小，且没有使用电影的实质部分，这个因素有利于被告。最后，关于对原作品的市场价值的影响，法院认为市场价值不局限于金钱报酬，在网络用户对电影网站的粘性方面以及预告片之间的竞争所产生的机会成本等方面，迪士尼将因此遭受巨大的损失，这个因素依然有利于原告。四个要素当中利于原告三个，利于被告一个，这个案子原告胜诉，合理使用不成立。
因素主义的判断模式中，确实要做各个因素的比较，但最后也要做综合的衡量，衡量结果是基于几个要素，即3:1、2:2、1:3，也有可能是基于其他的考虑。其他的考虑是什么呢？目前针对这些案件，美国学者也提出一种分析，我们是否只是做1:3、2:2、3:1，或者是0:4、4:0因素个数之间的对比，然后看其是否构成合理使用。这里涉及到量和质之间的关系问题。综合判断如何实现是一个难题。
总而言之，在美国的司法实践和我国的司法实践中，短视频中合理使用的判断更多地是由法官，即司法裁判者进行判断，主要是做一个综合裁量。实际上是一个内心确信的过程，没有特别客观统一的标准，可能很多情况下是见仁见智的。这个问题对司法审判的挑战是极其大的，无论是规则主义模式还是因素主义模式，最终都要落实到由裁判者作出一个判断。我个人认为这一类案子确实比较难。
当然我们也看到像《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》[2]等已经作出了一些努力，其中列明的几个因素和上述提到的美国因素主义模式下的因素考虑其实没有实质性的区别，这些因素背后的逻辑还是会回到综合衡量、司法的综合裁量和法官的确信上。
注释：
1.参见北京知识产权法院（2020）京73民终1775号民事判决书。
2.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第七章第十一条规定：“判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。”
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