作者：王立梅  中国政法大学数据法治研究院教授

　　一、人工智能生成内容侵权的认定

　　在我国著作权法框架下，认定作品侵权主要遵循“接触+实质性相似”公式。

　　（一）接触：从直接证据到间接推定

　　“接触”是指行为人可以通过一定的形式了解感知到原作品，以此作为侵权认定的起点。然而，数字时代网络传播方式的普及，消解着遵循“接触”要件的必要性和有效性。因此，对人工智能生成内容，一般推定满足“接触”要件，该思路也体现在司法实践中。

　　以“全球AIGC平台侵权第一案”为例，法院认为“案涉奥特曼作品享有较高的知名度，且其可在爱奇艺等各大视频网站进行访问、查阅及下载，在被告无相反证据的情况下，被告存在接触案涉奥特曼作品的可能性。”可见，尽管原告未证明被告接触事实，但法院通过主张涉案作品的公开性和知名度，以及被告具有获取作品的条件和能力，推定被告对涉案作品具有合理的接触可能性，这也实际上降低了“接触”要件的达成标准。

　　（二）实质性相似：对独创性表达的实质保护

　　在著作权法领域，对实质性相似的判断主要有三种方法。一是抽象分离法，又称三步检验法。第一步是抽象，从整体作品中提取希望得到保护的内容，如特定关系剧情等；第二步是过滤，排除不受著作权法保护的内容，如公共领域元素等；第三步是比较，判断是否存在实质性相似。二是整体观感法。在庄羽诉郭敬明案中即采此法，二审法院认为，应从整体上认定被控侵权的情节和语句是否构成抄袭。三是内外部测试法。内部测试侧重从普通读者角度出发，通过直观感受评估两部作品是否提供了相同或相似体验。外部测试采取更细致的分析方法，将作品进行拆解并引入专家判断。

　　因应人工智能“创作”内容特征及机理演变，应调试优化传统侵权认定方法及标准。认定方法方面，一是比对尺度上，宜将作品集合作为对象，同时引入更严格的综合性片段使用标准，即使生成内容对单部作品的使用未达到实质性相似，也可能因对作品集合的使用而侵权。二是判定主体上，宜结合生成内容的特殊性，引入专业技术人员进行判定。

　　判定标准方面，可引入市场替代标准。一是与著作权法立法目的一致，既让权利人获得激励，又要让普通大众能够接触到作品。该标准能反映权利人市场利益损害程度，更好平衡市场和个人利益。二是符合司法实践。早在19世纪，司法界已有观点认为，判定版权侵权的标准应基于被告的使用行为是否对原告作品的市场销售产生替代效果。相较主观判定标准更客观、证明更直接。三是能够因应新技术挑战。如在涉及深度链接传播作品案件中，用户可直接通过链接获取被链接网页作品，可能对原作品市场产生替代效果，从而构成侵权。

　　二、人工智能生成内容的侵权责任人判断及免责事由

　　人工智能生成内容的责任人认定除传统“享有权益者自担损害”的权责一致性认定方式之外，亦可通过网络服务提供者与使用人的合同性质确定侵权责任主体。

　　（一）权责一致性考量：享有权利者为侵权责任人

　　如网络服务提供者与使用人是共同权利人，则理应共同承担侵权责任，但该路径面临不少挑战。理论上看，使用人享有对生成内容的一般性权益，自然相应承担侵权风险，该解释并不必然会被对具体作品不享有著作权的阻断，使用人难以从责任体系中剥离。实践上看，大部分生成式人工智能的服务协议都约定了较强的使用人责任。虽然协议中部分内容因违反强制性规定而无效，但反映出一个趋势，即使用人为侵权责任人。当然，这并不意味着使用人是唯一责任人，网络服务提供者是否为责任人仍需进一步考量。

　　（二）义务性质考量：通过合同性质确定网络服务提供者是否承担责任

　　合同类型对责任分配具有决定性影响。如为提供无差别技术的服务合同，则网络服务提供者可基于技术中立原则不必承担侵权责任。如为提供产品类服务合同时，则网络服务提供者应承担产品责任。

　　1.技术类服务合同：网络服务提供者无需对被侵权人承担责任

　　一是在技术服务合同下，网络服务提供者的义务范围决定了其无需承担过多责任，其角色更多是技术支持而非内容控制，承担侵权责任于法无据。二是基于技术中立免责。网络服务提供者主要参与前段训练过程，后续操作均由人工智能基于其机理自主完成，符合功能中立外观，其既无法人为控制生成内容，亦无法制止其生成侵权作品，可基于中立免责。当然，为防中立滥用，只有在网络服务提供者的义务限于提供技术服务的范围内适用。

　　2.产品类服务合同：网络服务提供者应对被侵权人承担责任

　　如合同类型为产品服务合同，则意味着网络服务提供者应对生成内容负责，其与使用人共同为生成内容的制造者，可适用《民法典》第1202条的产品生产者责任。如此一来，责任主体需更谨慎地生成和发布内容，以避免侵权，如服务提供者应建立内容审核等机制。

　　（三） 公平原则考量：网络服务提供者应承担公平责任

　　1.网络服务提供者基于公平原则承担公平责任

　　网络服务提供者可在侵权法一般理论下，依据公平原则承担相应责任。首先，网络服务提供者往往收取一定费用，对其免责对被侵权人和使用人并不公平，加之协议中也多数会阐明如因输出内容遭受第三方知识产权索赔，其将为使用者承担相应法律责任（如支付赔偿金），故令其承担公平责任并不违反其意志。其次，网络服务提供者在内容生成中发挥不可替代作用，如令其在整个过程中免于责任，难以平衡与使用者间的利益。最后，网络服务提供者往往是大型互联网企业，基于“深口袋”理论，当使用人无力负担被侵权人的赔偿时，为保障被侵权人权益，应令其承担相应责任。《民法典》第183条规定，因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。因而，网络服务提供者生成侵权内容造成他人著作权受损时，亦可依循此思路对被侵权人进行适当补偿。此外，网络服务提供者作为训练者，令其承担侵权责任也会促使其在后续训练过程中更为谨慎，将可能降低侵权风险。

　　2.避风港原则无法成为网络服务提供者的免责事由

　　在网络服务提供者生成作品与既有作品相似，承担侵权责任情况下，其往往主张适用避风港原则。该原则下，知识产权权利人对侵权行为享有通知权，一经行使，电子商务平台经营者即负担及时采取必要措施等义务。当权利人发现相关作品侵权其权利的，应及时通知网络服务提供者，后者应采取措施停止侵权。

　　避风港原则可类型化为“通知—删除”“通知—转通知”及“通知—自审核”三种。具体看，该领域并无“转通知”适用空间。就“删除”而言，其一是删除数据库相应作品，但较难实现“遗忘”效果；其二是训练人工智能不再生成此类作品，存在明显难度。就“自审核”而言，可标注特殊字样，将其与人类享有著作权的作品相区分，亦存在技术难题。因此，网络服务提供者难以采取有效“必要措施”停止侵权。由此导致避风港原则可能并无适用空间，网络服务提供者无法因采取了“必要措施”而免责。

　　三、被侵权人及使用人的救济路径分析

　　（一）被侵权人的具体救济路径

　　被侵权人的具体救济路径，可分为向使用人寻求救济与向网络服务提供者寻求救济。

　　1.要求使用人进行损害赔偿并不得继续使用该作品

　　当使用人生成侵权作品构成侵权时，被侵权人有权要求使用人进行损害赔偿，其请求权基础为《著作权法》第47条。应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。这一请求旨在防止侵权行为的持续和进一步损害的发生，与使用人对网络服务提供者的请求权并不相同。

　　2.要求网络服务提供者进行适当补偿以及其他替代停止侵权方式

　　网络服务提供者训练的人工智能在使用人指引下生成侵权作品，被侵权人可要求网络服务提供者给予适当金钱补偿，但考虑其实际控制能力有限，不宜对其他处理方式作要求。实际上，除了要求网络服务提供者不再生成类似作品这一停止侵权的行为，保护著作权最有效的方式便是将侵权作品进行区别处理。一是可将侵权作品附上原作者标签，使使用人知悉其使用的是他人作品，他人亦可知悉作品权利归属；二是可将侵权作品附上“AI生成”类似标签。然而，就目前技术条件而言，无法要求智能工具识别生成作品与既有作品相似，替代补充手段仍需探索。

　　3.无法要求网络服务提供者停止生成侵权作品

　　智能工具无法在接收类似提示词时不再生成侵权作品，因此如若令网络服务提供者时时监督生成内容，或要求通过数据筛选等方式进行源头规避，均存在成本剧增、技术限制等困境，且不利于尚处起步期的相关产业发展，要求网络服务提供者停止生成侵权作品不具有现实性。而且，在既有领域亦出现过当出现侵权行为时，侵权人仅进行损害赔偿而不停止侵权的先例。

　　（二）使用人的具体救济路径

　　使用人在承担侵权责任后，可依照合同要求网络服务提供者承担违约责任。

　　1.依据合同要求网络服务提供者承担违约责任

　　网络服务提供者与使用人签订合同，若前者提供的产品侵害了他人著作权，即具有权利瑕疵，应承担侵权责任。合同法框架下，瑕疵担保责任是服务提供者的基本义务之一。若网络服务提供者明知其提供的产品或服务可能存在权利瑕疵，却故意或因重大过失未向使用人披露这一信息，那么即使合同中有免除责任的条款，该条款也是无效的，网络服务提供者仍需承担侵权责任。

　　2.依据合同性质确定是否向网络服务提供者追偿

　　使用人除了可依据合同要求提供者承担违约责任外，是否可基于侵权法向网络服务提供者进行追偿仍需要按照合同性质进行分析。《民法典》第1203条规定了被侵权人请求损害赔偿的途径和先行赔偿人追偿权，若二者签订的是产品服务合同，使用人在承担侵权责任后可向网络服务提供者追偿，即网络服务提供者承担产品责任的最终责任。如网络服务提供者与使用人签订的是技术服务合同，前者基于技术中立原则无需承担侵权责任，即根据案件事实网络服务提供者并不介入使用人与被侵权人的侵权关系之中。当使用人承担侵权责任后，向网络服务提供者追偿缺乏请求权基础。