文 | 张孟春 北京隆诺律师事务所律师
2021年3月，最高人民法院颁布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）和《侵害知识产权民事案件适用典型案例》（以下简称典型案例），对正确适用惩罚性赔偿制度起到了很好的司法指引作用。本文从司法实证研究的角度对惩罚性赔偿制度进行梳理和总结，以期对司法实务有所裨益。
一、惩罚性赔偿的适用要件
2013年8月修正的《商标法》首次在知识产权法律中规定惩罚性赔偿条款，即惩罚性赔偿的适用需建立在构成侵权的基础上，并满足主观要件“恶意”和客观要件“情节严重”。2019年修订的《反不正当竞争法》延续了《商标法》关于主观要件“恶意”的表述，而《民法典》《著作权法》《专利法》中的主观要件为“故意”，惩罚性赔偿的主观要件在法条表述上存在不一致。为统一司法适用，最高人民法院在《解释》中明确“故意”与“恶意”的含义是一致的，据此，在司法实务中无需再精准区分“故意”与“恶意”，只需根据司法指引因素进行统一认定。
较之域外惩罚性赔偿规定，例如美国联邦最高法院在Halo v. Pulse案中确立的主观要件标准（willful infringement）[1]，我国惩罚性赔偿的适用更加注意从主客观两方面要件来进行综合认定，既要考察侵权人是否具有主观故意，也要考察侵权行为的情节是否严重。我国台湾地区亦采用类似的规定，比如其《著作权法》第八十八条第三项规定“如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元。”
（一）适用惩罚性赔偿的主观要件——故意实施侵权行为
主观要件“故意”的本质属性是人的主观心理状态，一般要根据侵权人的客观行为进行认定。《解释》第三条第一款规定“故意”的认定应综合考虑包括被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等各种因素。因此，主观要件“故意”的判定是一个动态立体的过程，司法实践中应区分不同的客体类型并在主客观相统一的基础上，综合全案因素认定“故意”是否成立。为保证惩罚性赔偿的准确适用，《解释》第三条第二款在总结既往司法判例的基础上列举了可以初步判定具有“故意”的五种情形[2]，并规定了“其他可以认定为故意的情形”的兜底条款，法院在司法实践中通过司法案例进一步丰富和明确了兜底条款的适用。综合《解释》的规定并结合相关司法案例，本文将可以认定为“故意”的情形梳理为下述五种类型：
1.基于重复侵权认定“故意”
（1）通知、警告或受到行政处罚后，仍继续实施侵权行为的
在“巴洛克”案中，法院认定：权利人多次发送侵权警告函......完成了对侵权人故意的举证。[3]
（2）达成和解协议后，再次实施侵权行为的
在“平衡身体”案中，法院认定：被告与原告签署和解协议......但被告被再次发现生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。被告侵权恶意极其严重。[4]
（3）侵权人或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为的
在典型案例“卡波”案中，法院认定：安徽纽曼公司的前法定代表人刘宏在关联的刑事案件中因侵害技术秘密被追究刑事责任，仍继续实施侵权行为，主观故意明显。[5]
2. 基于特定关系认定“故意”
（1）关联关系：被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的
在“红日”案中，法院认定：被告之一石祥文曾是广州红日公司市场部员工，具有明显的主观故意。[6]
（2）合作关系：被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的
在“巴洛克”案中，法院认定：浙江巴洛克公司根据巴洛克木业公司的委托生产地板，在双方合作终止后，浙江巴洛克公司仍继续使用“巴洛克”企业字号以及近似标识......具有明显的主观故意。[7]
（3）业务往来关系：被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的
在“品牌公司”案中，法院认定：上海某品牌公司明知福建某公司向其出具的《授权书》为寄售使用，且不包含被诉侵权商品，仍然向网络销售平台提供该《授权书》，主观故意明显。[8]
3. 基于盗版、假冒注册商标认定“故意”
在典型案例“五粮液”案中，法院认定：徐中华等人在侵权产品上使用的标识与五粮液公司涉案商标相同或高度近似，双方产品的包装装潢及标识使用位置几乎完全相同，具有明显全面模仿的主观故意。[9]
4. 基于在先商标认定“故意”
（1）侵权人在相同或类似商品上使用权利人驰名商标
在典型案例“鄂尔多斯”案中，法院认定：“鄂尔多斯”系列商标曾被商标局认定为驰名商标......被告具有明显的主观故意。[10]
（2）侵权人的商标注册申请被认为与在先商标近似，无效或驳回后继续使用的
在“大自然”案中，法院认定：周福良在地板商品上注册了大量与大自然公司涉案商标近似的被诉侵权商标，在被诉侵权商标无效宣告期间及行政诉讼一审判决后......周福良、因尔心安公司属于恶意侵权。[11]
5. 基于同一地域同领域竞争者认定“故意”
在“亚马逊”案中，法院认定：亚马逊公司作为与炎黄盈动公司同在一个地域范围内的竞争者，明知炎黄盈动公司享有涉案商标的专用权......属于恶意侵犯商标专用权的行为且情节严重。[12]
（二）适用惩罚性赔偿的客观要件——情节严重
《解释》明确“情节严重”为适用惩罚性赔偿的客观要件。《解释》第四条第一款规定“情节严重”的认定要综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。第二款进一步列举可以认定为情节严重的具体情形，并规定了兜底条款。[13]综合《解释》的规定并结合相关司法案例，本文认为“情节严重”的情形可分为侵权行为性质恶劣和侵权行为后果严重两类。具体如下：
1.侵权行为性质恶劣
（1）重复侵权
在典型案例“阿迪达斯”案中，法院认定：阮国强曾三次因销售侵害阿迪达斯公司商标权的鞋帮商品被处以行政处罚......主观故意十分明显、侵权情节严重，符合适用惩罚性赔偿的条件。[14]
（2）侵权持续时间较长或侵权规模较大
在“镇山关”案中，法院认定：镇山关火锅城的商标侵权行为属于恶意侵权，且侵权时间长达19个月，经营面积在300平米以上，侵权情节严重。[15]
（3）侵权地域广泛
在“三福百货”案中，法院认定：被告三福公司拥有线下授权门店800余家......故三福公司侵权地域范围广，侵权情节严重。[16]
（4）以侵害知识产权为业
在“惠氏”案中，法院认定：结合被告公司的设立目的、设立过程、使用侵权标识的规模、生产的商品品类等因素，应认定这些公司均系以侵害知识产权为业......被诉侵权行为符合“情节严重”的标准。[17]
（5）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据
在典型案例“卡波”案中，法院认定：安徽纽曼公司在一审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。[18]
（6）提出明显不能成立的管辖权异议、故意拖延诉讼进程
在“亚马逊”案中，法院认定：光环新网公司和亚马逊通公司滥用程序性权利，提出明显不能成立的管辖权异议并就该管辖异议裁定提出上诉，故意拖延诉讼进程，进一步加剧了侵权行为的影响，扩大了商标权人的损失。[19]
（7）拒不履行保全裁定
在“红日”案中，法院认定：广东智美公司等在一审法院作出停止在消毒柜、集成灶等商品上使用广州红日公司涉案商标的行为保全裁定后，仍继续实施侵权行为，且侵权规模较大，侵权情节严重。[20]
（8）侵权行为方式多样
在“约翰迪尔”案中，法院认定：约翰迪尔北京公司等实施的被诉侵权行为方式多样......在商标侵权的同时实施了多种不正当竞争行为，属于商标、不正当竞争全方位侵权。[21]
2.侵权行为后果严重
（1）侵权获利巨大
在典型案例“小米”案中，法院认定：被告被诉侵权的23家店铺侵权获利逾2000万元人民币，并适用3倍惩罚性赔偿后全额支持了小米公司5000万元的损害赔偿诉讼请求。[22]
（2）侵权行为造成的损失巨大
在“巴洛克”案中，法院认定：巴洛克木业公司2015及2016年因被告销售侵权商品而损失的利润约为868.708万元，因价格侵蚀而损失的利润已超过1000万。巴洛克木业公司的实际损失已逾1800万元，法院适用2倍惩罚性赔偿后全额支持了巴洛克木业公司主张的1000万元损害赔偿。[23]
（3）损害商誉、市场份额
在典型案例“小米”案中，法院认定：中山奔腾公司、独领风骚公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。[24]
（4）侵权行为可能危害公共利益或者人身健康
在典型案例“欧普”案中，法院认定：华升公司产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全......足以认定属于情节严重情形。[25]
二、惩罚性赔偿的计算基数
计算基数的确定是惩罚性赔偿制度中的难点问题，司法实践中就曾出现过因无法确定计算基数，直接导致惩罚性赔偿不能适用的案件。[26]《解释》第五条第一款规定在确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者侵权获利作为计算基数。前述条文第二款进一步规定，在实际损失数额、违法所得数额、侵权获利均难以计算时，法院应依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。其中，被告违法所得数额和侵权获利系不同法律的不同表述，在含义上应作相同理解。
（一）适用顺序
《解释》之所以规定应分别按照相关法律计算基数，是因为不同法律中对于计算基数的确定有不同的规定，比如《商标法》和《反不正当竞争法》规定在计算损害赔偿时，应先按照实际损失确定；难以确定的再按照侵权获利确定，而《著作权法》和《专利法》未规定实际损失和侵权获利的先后顺序。
在司法实践中，法院一般不会在商标侵权和不正当竞争案件中机械地适用前述顺序, 而是根据权利人主张的索赔请求及提供的证据进行灵活裁定，除非被告能够举证证明前顺位的基数可以明确计算。以典型案例为例，其中五件案件均是根据在案证据依据权利人选择的第二顺位“侵权获利”来计算基数，在另一件“阿迪达斯”案中，原告提出以实际损失来计算基数，而被告主张应按照其侵权获利确定赔偿数额，对此法院认定“权利人有权选择对其有利的计算方式确定赔偿数额”，并且根据在案证据采信了权利人提出的赔偿数额计算方式。[27]
（二）以实际损失作为计算基数
在以实际损失作为计算基数时，需证明实际损失与侵权行为之间存在因果关系。在此基础上，法院具体计算损失时可以从销售量减少造成的损失、价格下降数造成损失、或者用户数量下降造成的损失三个维度来进行考量。此外，权利人的研发成本以及为修复商誉支出的合理广告费也可以纳入计算基数的范畴。[28]
在典型案例“阿迪达斯”案中，法院考虑到被告销售了6050双鞋帮，将造成阿迪达斯公司正品鞋子的销售量流失，应计算为销售量，另查明阿迪达斯正品鞋单价最低价189元，阿迪达斯公司的毛利润率为50.4%，并考虑侵权产品均为鞋帮产品，并非成品鞋，尚不能直接用于消费领域，酌情扣减其中的40%，据此计算阿迪达斯公司因侵权所遭受的损失为：189元/双×6,050双×50.4%毛利润率×60%=345,779.28元。[29]
（三）以侵权获利作为计算基数
在以侵权获利作为计算基数时，应首先证明侵权获利与侵权行为之间存在因果关系。在此基础上，法院在司法实践中一般按照销售量与该产品单位利润的乘积进行计算，同时要合理扣除其他因素对利润产生的影响。销售数量和单位利润可以通过侵权人自认、公证保全、行政查处、网站披露等方式确认。[30]此外，对于以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。[31]
在典型案例“卡波”案中，原审法院认定：被告安徽纽曼公司自认销售总额37,046,171.71元，销售利润率为32.26%且以侵权为业，因此，安徽纽曼公司侵权获利＝37,046,171.71元×32.26%＝11,951,095元。最高人民法院综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，因此根据原审法院确定的数额并考虑涉案技术秘密所起作用，取整数确定为600万元。[32]
（四）以许可使用费倍数作为计算基数
在适用以许可费倍数作为计算基数的情况下，应重点考察许可合同的真实性、合理性和可比性，以做出符合商业实际的认定。法院在司法实践中一般会从许可合同是否备案、是否实际履行、许可双方是否存在关联关系等因素进行考察。[33]
在典型案例“欧普”案中，法院认定：鉴于被告华升公司使用涉案商标的程度和范围要比欧普公司授权销售商大得多，因此，本案商标许可使用费至少应按“欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费36.5万元/年”的2倍计算，即73万元/年。故此，本案计算基数应确定为73万元/年×1.75年=127.75万元。[34]
（五）通过举证妨碍确定计算基数
惩罚性赔偿的一大痛点是计算基数取证难，《解释》第五条第三款通过引入举证妨碍制度解决这个问题，即依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。
在“平衡身体”案中，法院认定：本院责令被告提交有关销售数据、财务账册和原始凭证，但被告拒绝提交，其行为已构成举证妨碍。据此法院参考原告的主张和提供的证据判定赔偿数额。[35]
三、惩罚性赔偿的倍数
（一）倍数的确定
惩罚性赔偿倍数的确定是惩罚性赔偿制度的核心问题，正因为要附加倍数，才能够实现阻遏侵权的目的。《解释》第六条规定：人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因此，惩罚性赔偿倍数的确定要根据惩罚性赔偿的主客观要件来综合进行认定，特别是，惩罚性赔偿倍数的确定要与侵权人主客观可责性相适应，同时还应考虑行政执法机关和司法机关对同一侵权行为作出的财产性制裁，避免对侵权人进行过度惩罚。此外，惩罚性赔偿的倍数也不一定是整数（参见“品牌公司”案）。[36]
参考域外法律实践，法院一般也是根据案情综合考量各种因素后对惩罚性赔偿的倍数进行确定。以美国Arctic Cat Inc. v. Bombardier Recreational Prod., Inc.案件为例，佛罗里达州南区地方法院遵循Read Crop.v. Portec, Inc,.案中确立的九点因素[37]，结合案情就每一点的考量进行详细的论证，并在此基础上认定前述因素有说服力地支持了(compellingly support)法院三倍赔偿的认定。该种深入说理的（thorough and well-reasoned）裁判方式可以较为精准地确定惩罚性赔偿的倍数，具有一定的参考意义。我国最高人民法院法官在解读“卡波”案时明确提出惩罚性赔偿倍数要与情节严重程度具有对应关系，根据情节的严重程度分别适用不同的倍数。
（二）倍数的计算方式
目前司法实践中争议较大的是惩罚性赔偿倍数的计算方式。从《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》等法律的字面含义解读并参考典型案例的计算方式，惩罚性赔偿应采用基数×倍数的计算方式，但最高人民法院法官在其解读《解释》的文章中明确提出“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍”。[38]司法实践中，“施耐德”案[39]、“大自然”案[40]、“惠氏”案[41]以及“菱冠”案[42]均采用了前述基数×（1+倍数）的计算方式。按照第一种基数×倍数的计算方式，在适用1倍的情况下，惩罚性赔偿的数额等同于计算基数，无法实现其惩罚性目的，而按照第二种基数×（1+倍数）的计算方式，在适用5倍的情况下，惩罚性赔偿的数额为计算基数的6倍，显然与《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》等法律的字面含义不符。
考察既往适用惩罚性赔偿的案例，侵权人的实际赔偿数额均在基数的1倍（不含）到5倍（含）之间，从未出现实际赔偿数额仅为基数1倍或者超出5倍的情形，因为前述情形并不符合惩罚性赔偿制度的立法本意。此外，域外法律中关于惩罚性赔偿倍数的规定，一般都只规定了上限而未出现下限“一倍”的规定[43]。据此，为统一司法适用，本文认为对惩罚性赔偿现行法律条文中“1倍”应理解为不含本数，即惩罚性赔偿数额为基数的1倍（不含）到5倍（含）之间，唯有如此才与惩罚性赔偿的立法本意相一致。
四、结语
经过司法实践的不断探索，我国惩罚性赔偿制度的司法适用日渐完善。当然，司法实践中也出现了一些存在争议的问题，需要司法进一步回应或明确。我们期待司法实践中涌现出更多优秀的司法判例，继续完善我国的惩罚性赔偿制度，进一步提高我国知识产权的保护水平。
注释:
[1]参见Halo Electronics, Inc. v. Pulse Electronics, Inc., 136 S. Ct. 1923 (2016).在WBIP v. Kohler (Fed. Cir. 2016)案件中,法官再次提到，“仅凭侵权人的主观恶意，就可以支持惩罚性赔偿。”(an infringer’s subjective bad faith alone may support an award of enhanced damages).
[2]《解释》规定可初步认定为“故意”的5种情形包括：（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（5）被告实施盗版、假冒注册商标行为的。
[3]参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终1297号民事判决书。
[4]参见上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初53351号民事判决书。
[5]参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
[6]参见广东省高级人民法院(2019)粤民终477号民事判决书。
[7]参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终1297号民事判决书。
[8]参见福州市中级人民法院微信公众号：《鼓楼法院宣判全市首例知识产权惩罚性赔偿案件》，2021年10月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/Tr0CLOxZ7WcYrrDdzn5yMQ.
[9]参见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终5872号民事判决书。
[10]参见北京知识产权法院(2015)京知民初字第1677号民事判决书。
[11]参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初60号民事判决书。
[12]参见北京市高级人民法院(2018)京民初127号民事判决书。
[13]《解释》列举可以认定为情节严重的情形包括：（1）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（2）以侵害知识产权为业；（3）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（4）拒不履行保全裁定；（5）侵权获利或者权利人受损巨大；（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（6）其他可以认定为情节严重的情形。
[14]参见浙江省温州市中级人民法院(2020)浙03民终161号民事判决书。
[15]参见重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民终192号民事判决书。
[16]参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2020)浙0110民初12167号民事判决书。
[17]参见杭州市中级人民法院(2019)浙01民初412号民事判决书。
[18]参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
[19]参见北京市高级人民法院(2018)京民初127号民事判决书。
[20]参见广东省高级人民法院(2019)粤民终477号民事判决书。
[21]参见北京知识产权法院(2016)京73民初93号民事判决书、北京市高级人民法院(2017)京民终413号民事判决书。
[22]参见江苏省高级人民法院(2019)苏民终1316号民事判决书。
[23]参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终1297号民事判决书。
[24]参见江苏省高级人民法院(2019)苏民终1316号民事判决书。
[25]参见广东省高级人民法院(2019)粤民再147号民事判决书。
[26]参见北京市朝阳区人民法院(2015)朝民（知）初字第22620号民事判决书。
[27]参见浙江省温州市中级人民法院(2020)浙03民终161号民事判决书。
[28]参见深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第十条。
[29]参见浙江省温州市中级人民法院(2020)浙03民终161号民事判决书。
[30]参见深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第十一条。
[31]参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款。
[32]参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
[33]参见深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第十一条。
[34]参见广东省高级人民法院(2019)粤民再147号民事判决书。
[35]参见上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初53351号民事判决书。
[36]参见福州市中级人民法院微信公众号：《鼓楼法院宣判全市首例知识产权惩罚性赔偿案件》，2021年10月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/Tr0CLOxZ7WcYrrDdzn5yMQ.
[37]Read Crop.v. Portec, Inc,.案中确立的考察惩罚性赔偿适用和倍数的九个因素为：(1) 是否故意抄袭他人的创意或设计(whether the infringer deliberately copied the ideas or design of another); (2) 知道他人专利权后，是否调查过专利权的保护范围、并据此善意地相信该专利无效或自己行为不会构成侵权(whether the infringer, when he knew of the other’s patent protection, investigated the scope of the patent and formed a good-faith belief that it was invalid or that it was not infringed); (3) 侵权人作为诉讼参与方的行为表现(the infringer’s behavior as a party to the litigation)；(4) 被告的规模和财务状况(defendant’s size and financial condition); (5) 被告是否进行了善意地、主动地不侵权抗辩 (closeness of the case); (6) 被告不法行为的持续时间(duration of defendant’s misconduct); (7) 被告的补救措施(remedial action by the defendant); (8) 被告造成损害的动机(defendant’s motivation for harm); 以及 (9) 被告是否存在有意隐瞒不发行为(whether defendant attempted to conceal its misconduct)。其中前三个因素系由Bott v. Four Star Corp案确立。
[38]林广海，李剑，秦元明：《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》，载《人民司法》2021年第10期。
[39]参见江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05知初643号民事判决书。
[40]参见江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏05民初60号民事判决书。
[41]参见浙江省高级人民法院(2021)浙民终294号民事判决书。
[42]参见浙江省杭州市中级人民法院(2021)浙01民终1364号民事判决书。
[43]梁思思、苏和秦、梁哲琛：《关于惩罚性赔偿“倍数”适用问题的研究》，载于知产力，2021年7月21日。
