作者：宁立志 武汉大学法学院教授、博士生导师、武汉大学知识产权与竞争法研究所所长

　　          龚   涛 武汉大学知识产权与竞争法研究所研究人员

　　在知识经济空前发展的时代，知识产权在市场竞争中的价值逐渐凸显，作为一种独特的知识产权类型，商业秘密保护制度可谓历久弥新。近年来，世界范围内掀起了一股加强商业秘密法律保护的浪潮，例如2016年5月，美国颁布了《保护商业秘密法》，同年6月，欧盟颁布了《商业秘密保护指令》。我国也于2017年、2019年连续两次修订了《反不正当竞争法》，完善了商业秘密的法律保护体系。2020年，最高人民法院出台了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，市场监管总局也发布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，将商业秘密保护问题推向了新的高潮。本文就修法后我国商业秘密保护制度存在的一些问题进行探讨，以期为后续修法以及相关司法解释、部门规章的修改和完善提供些许建议。

　　一、我国商业秘密保护制度的立法现状

　　1993年《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密作为一种不正当竞争行为予以规制，从而确立了我国以《反不正当竞争法》为中心的商业秘密保护模式。该法第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”囿于当时立法技术有所欠缺、对商业秘密的认识不够清晰，该法存在对商业秘密概念的界定不够准确、对侵犯商业秘密主体和行为的列举不够周延、对侵犯商业秘密法律责任的规定不够全面等缺陷。

　　2017年，我国对已实施二十余年的《反不正当竞争法》进行了全面修订。本次修订厘清了商业秘密的概念，将“能为权利人带来经济利益”修改为更准确的“具有商业价值”，并删除了饱受诟病的“实用性”要件。由于实践中“跳槽”“挖角”后泄露商业秘密的案件频频发生，本次修法将第三人利用商业秘密权利人的员工、前员工实施侵犯商业秘密的行为明确纳入规制范围。此外，本次修法完善了侵犯商业秘密的法律责任，在实际损失、侵权所得利益难以确定时适用法定赔偿制度，并将行政罚款的上限提高到了三百万元。

　　2019年，我国基于应对中美贸易谈判、配合《外商投资法》实施、完善知识产权保护制度等多种因素，再次对《反不正当竞争法》进行了修订。本次修法内容仅限于商业秘密条款，包括：增加列举“电子侵入”的手段，并增加教唆、引诱、帮助侵权的规定，充盈了商业秘密的侵权方式；将“违反约定”修改为“违反保密义务”，周延了保密义务的来源；将侵犯商业秘密的主体从经营者扩大到包括“其他自然人、法人和非法人组织”，实现了主体范围的全覆盖；在“技术信息和经营信息”后增加“等商业信息”，完善了对商业秘密的定义。此外，本次修法还增设了惩罚性赔偿制度，将法定赔偿与行政罚款的最高限额提高到了五百万元，确立了侵犯商业秘密民事审判程序中举证责任的转移制度，从而全方位、多层次地加强了对商业秘密的法律保护，对优化营商环境、促进经济发展具有重要意义。

　　除《反不正当竞争法》外，我国许多法律法规中都有关于商业秘密保护的零星规定。例如《民法典》第一百二十三条将商业秘密作为知识产权客体的一种类型予以列举，使得商业秘密的民事保护有了基本依据。《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，根据该条文，区分侵犯商业秘密罪与非罪的界限是该行为是否“造成重大损失”。根据最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条，“重大损失”是指给商业秘密权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上，或者直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭等情形。此外，《外商投资法》《电子商务法》《网络安全法》《公职人员政务处分法》等法律以及《政府信息公开条例》《技术进出口管理条例》等行政法规都规定了行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的商业秘密的保密责任。

　　由于法律、行政法规对于商业秘密保护的规定都较为简略，我国出台了一些专门针对商业秘密保护的部门规章，例如原国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、原国家经济贸易委员会《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》以及国务院国有资产监督管理委员会《中央企业商业秘密保护暂行规定》等。为解决商业秘密案件审判实务中的问题，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中用一半的篇幅规定了商业秘密的认定、侵权损害赔偿等事宜，此外，在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》等司法解释中也涉及商业秘密案件的程序性问题。2020年9月10日，最高人民法院发布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》），对界定商业秘密、认定侵权行为、采取保全措施、确定赔偿数额等问题作出了较为细致的规定。2020年9 月13日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，对侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准、损失计算方式等问题予以修改和明确。

　　综上所述，我国已形成了以《反不正当竞争法》为主、以其他法律和行政法规为辅、以部门规章和司法解释为补充的商业秘密保护法律体系。但依然存在商业秘密侵权主体制度不够完善、侵权行为尚未周延、除外条款略显保守、法律责任不够明晰等问题，下文分述之。

　　二、我国商业秘密保护制度的不足

　　（一）侵权主体

　　商业秘密侵权主体的范围在理论上和实务中一直都颇具争议。2017年《反不正当竞争法》修订以前，商业秘密侵权主体限定为经营者，导致经营者以外的主体，例如本单位员工、前员工跳槽后侵犯商业秘密的行为无法受到《反不正当竞争法》的规制。经过两次修法，这一问题已经基本得到解决。现行《反不正当竞争法》第九条将商业秘密侵权主体分为三层，第一层为第一款规定的“经营者”，第二层为第二款规定的“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”，第三层为第三款规定的“第三人”。此种三层主体结构会带来几个方面的问题：首先是主体冗余问题，“经营者”以及“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”已经涵盖了所有的主体类型，“第三人”自然也包含在内，将这三层主体分别列举，使得“第三人”成为与前两层主体并列的存在，造成了法条结构与逻辑上的冲突。其次是“第三人”的含义不清问题，有观点认为第三人应为经营者，这是为与第九条的调整对象相协调，因为实践中可能出现与获取权利人商业秘密的主体以及后续使用人均无关、自己亦未开展经营活动的自然人获取或披露商业秘密的情形，此种情形不宜纳入第九条第三款的调整范围。[1]但是依《反不正当竞争法》修订的目的，即扩张商业秘密侵权主体的范围至所有的自然人、法人和非法人组织，第三人也应包含所有的主体类型，而且对于第三人侵犯商业秘密的情形，是“视为”侵犯商业秘密，这也给第三人不局限于经营者留下了解释空间。最后是内容重复问题，第九条第一款第四项与第三款的内容严重交叉。第四项中的“教唆、引诱、帮助”者实际上与第三款中的“第三人”含义相近，第四项中“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的“他人”与第三款“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人”的含义也基本相同，而且第四项与第三款所禁止的侵权行为完全相同，都是“获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。

　　在《反不正当竞争法》第九条第一款关于经营者侵犯商业秘密的规定中也存在主体上的漏洞。第一款第四项规定的教唆、引诱、帮助的对象仅针对第三项中规定的合法持有商业秘密的主体，而不针对第一项、第二项中规定的违法获取商业秘密的主体，对于教唆、引诱、帮助违法获取商业秘密的主体，则只能适用《侵权责任法》第九条[2]之规定，以教唆、帮助侵权为由追究其民事责任，以及《刑法》第二十五条之规定，以共同犯罪为由追究其刑事责任，而不能依据《反不正当竞争法》追究其行政责任。

　　此外，现行《反不正当竞争法》还存在商业秘密侵权主体与法律责任主体不匹配的问题。2019年该法修订时将第二十一条的行政责任主体从“经营者”扩大到了“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织”，但是未对民事责任主体作同步扩充，该法第十七条第一款规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”第十七条第四款规定“经营者违反本法第六条、第九条规定……”也就是说，经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织违反该法第九条而被“视为侵犯商业秘密”时，仅能依据第二十一条承担行政责任，而不能依据第十七条承担民事责任，那么对于商业秘密侵权主体的扩张便失去了应有的价值。《商业秘密司法解释》注意到了这一问题，其第十六条规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据《反不正当竞争法》第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。”但是将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入民事责任的主体范围，已超出了司法解释的功能，属于立法或修法的范畴，因此虽然这一规定的出发点是好的，但仍有些许不妥。从理论上来说，对于经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的情形，法院在确定其民事责任时只能通过法律漏洞填补程序类推适用《反不正当竞争法》第十七条，而不能直接适用。

　　（二）侵权行为

　　2019年《反不正当竞争法》修订时增加了教唆、引诱、帮助侵权的规定，完善了侵犯商业秘密的行为类型，但是由于条文之间的关系处理不当，不恰当地延长了侵权行为的关系链条。如图所示，A代表直接实施侵犯商业秘密行为的侵权人，B代表商业秘密权利人，C代表教唆、引诱、帮助者（图中简称“教唆者”），D代表明知或应知的第三人。《反不正当竞争法》第九条第一款第四项的结构如图一所示，C教唆、引诱、帮助A违反保密义务或保密要求，从而获取、披露、使用或允许他人使用B的商业秘密。第三款在修法前的结构如图二所示，D明知或应知A实施了侵犯B的商业秘密的行为，仍获取、披露、使用或允许他人使用B的商业秘密。第三款在修法后的结构如图三所示，除修法前的情形外，还包括了D明知或应知C教唆、引诱、帮助A侵犯B的商业秘密的情形。也就是说，此种安排将“双重间接侵权行为”也纳入了侵犯商业秘密的范畴，这固然提高了对商业秘密的保护水平，但是此种做法使得侵犯商业秘密行为的关系链条过于疏远，不恰当地扩大了行为人陷入侵犯商业秘密行为的风险，有悖于《反不正当竞争法》所追求的自由竞争理念，也增加了司法实践中滥诉的可能性。

图1 第一款第四项的结构

图2 第三款的结构（修法前）

图3 第三款的结构（修法后）

　　目前我国商业秘密保护制度主要禁止不当获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密这四类侵权行为，仅仅着眼于对商业秘密信息本身的保护，但许多商业秘密的价值在于利用该信息提供具有竞争优势的产品，因此对商业秘密的保护也应及于生产、销售侵权产品的行为。对知识产权的保护实际上经常通过控制包含知识产权的产品来实现，例如《专利法》禁止未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为，《商标法》也禁止销售侵犯注册商标专用权的商品。虽然商业秘密基于其秘密性、保密性而需要着重保护信息本身，但实践中可能存在商业秘密侵权产品的经销商与获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的主体不一致的情形，若商业秘密权利人不能对侵权产品加以控制，未免有失偏颇。此外，目前我国商业秘密保护制度只禁止故意侵权行为，而未关注过失侵权行为。《反不正当竞争法》禁止违法“披露”商业秘密的行为，但“披露”仅能解释为故意向他人提供商业秘密，而无法容纳过失泄露商业秘密的情形。而且即使他人知悉了被泄露的商业秘密，也不属于“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，进而其披露、使用或者允许使用的行为，不属于《反不正当竞争法》所禁止的侵犯商业秘密行为。

　　（三）除外条款

　　《反不正当竞争法》第九条仅正面列举了实施某种行为就构成侵犯商业秘密，未作必要的除外安排，再加上修法后原告举证责任降低，可能使得商业秘密诉讼泛滥，甚至使商业秘密保护沦为恶意报复的借口或工具，因此有必要制定相应的除外条款。

　　欧美商业秘密保护法中的除外条款具有一定的借鉴意义。一方面，欧美商业秘密保护法律规定了合法获取商业秘密的途径。如欧盟《商业秘密保护指令》规定，通过下列方式之一取得商业秘密的，应被认为合法：（1）独立发现或创造；（2）观察、研究、拆卸或测试已向公众提供的产品或物体，或者观察、研究、拆卸或测试合法持有的产品或物体，而该人不负任何限制获取商业秘密的法律义务；（3）根据欧盟法律、本国法律和惯例，行使工人或工人代表的知情权和咨询权；（4）其他符合诚实信用商业惯例的方式。但是此种获取、使用或披露必须在欧盟或本国法律中合法。[3]

　　美国《保护商业秘密法》规定，“不当手段”一词包括盗窃、贿赂、失实陈述、违反或诱使违反保密义务，或者以电子或其他方式进行间谍活动；但不包括反向工程、独立推导或任何其他合法获取手段。[4]

　　另一方面，欧美商业秘密保护法律还规定了适用除外的情形。如欧盟《商业秘密保护指令》规定了告密者基于公益需要的披露行为之豁免，美国《保护商业秘密法》规定了告密者基于举报或调查涉嫌违反法律的行为而向特定对象披露商业秘密的豁免。[5]

　　我国针对商业秘密保护最新出台的司法解释与部门规章草案均涉及除外条款。《商业秘密司法解释》第十四条规定自行开发研制以及反向工程均不属于侵犯商业秘密的行为。在此基础上，《商业秘密保护规定（征求意见稿）》进一步规定“股东依法行使知情权而获取公司商业秘密”以及“商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要，而必须披露商业秘密”也不属于侵犯商业秘密的行为。这两个文件对除外条款的探索值得肯定，但是仍然稍显保守，例如《商业秘密司法解释》删除了其征求意见稿中对“为维护公共利益、制止犯罪行为”而披露商业秘密的豁免。《商业秘密保护规定（征求意见稿）》将基于公益需要而披露商业秘密的主体限于“商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方”，这几类主体以外的人便不能依据该条款得到豁免。此种安排虽然是出于保护商业秘密的考虑，但会使得举报者畏首畏尾甚至不敢举报，难以实现私益与公益之平衡。

　　（四）法律责任

　　在侵犯商业秘密的民事责任方面，2019年《反不正当竞争法》修订时增加了恶意侵犯商业秘密的惩罚性赔偿制度，使得这一制度第一次进入了《反不正当竞争法》，可谓“千呼万唤始出来”，是完善不正当竞争行为法律责任的有益探索，但是探索的步伐仍然较为缓慢。适用惩罚性赔偿的情形仅限于侵犯商业秘密，使得侵犯商业秘密与其他不正当竞争行为相比显得“特立独行”，但侵犯商业秘密并不存在特殊的“不正当性”，既然侵犯商业秘密可以适用惩罚性赔偿，为何其他不正当竞争行为不能适用呢？即使考虑到商业秘密作为知识产权的客体而对其加以特殊保护，那惩罚性赔偿制度至少也应扩充至第六条的“市场混淆”条款，因为第六条作为对商标权的补充保护，在知识产权保护方面与“侵犯商业秘密”条款有着一致的法律价值。

　　在侵犯商业秘密的行政责任方面，《反不正当竞争法》第二十一条规定了“没收违法所得”的行政处罚，但是此种处罚的合理性有待商榷。一方面，没收违法所得的认定往往成为执法难点，而有关违法所得的认定也经常引发行政争议。[6]越来越多的国家与地区将“没收违法所得”的补偿性功能一并带到“罚款”这种制裁方式之中，并且逐步提高罚款数额与力度。[7]与单独采取“没收违法所得”的处罚相比，将违法所得作为罚款数额的考量因素更为合适。另一方面，“没收违法所得”与“侵权所得利益”在适用上存在逻辑冲突。根据《反不正当竞争法》第十七条第三款，不正当竞争行为民事赔偿的数额按照实际损失计算，实际损失无法计算的，按照侵权所得利益计算。对于侵犯商业秘密的行为，若民事赔偿和行政处罚并存，行政处罚的“违法所得”与民事赔偿中的“侵权所得利益”具有相同的含义，其数额也应相同，在已经进行了民事赔偿，甚至惩罚性赔偿的情况下，行政机关依然适用“没收违法所得”变相违背了“一事不再罚”原则。两次《反不正当竞争法》修订不但引入了惩罚性赔偿制度，还极大地提高了侵犯商业秘密法定赔偿与行政罚款数额的上限，但对确定赔偿与罚款数额的考虑因素没有明确的指引，可能使得行政执法与司法实践中对此难以把握，过大的自由裁量权也为权力寻租留下了空间。《商业秘密司法解释》第二十条仅对法定赔偿作出了规定，而《商业秘密保护规定（征求意见稿）》中则未对此作出回应，亦为小小缺憾。

　　此外，尽管我国多部法律法规中都规定了行政机关、司法机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的商业秘密负有保密义务，但却没有建立违反保密义务时相应的法律责任体系。一方面，公职人员侵犯基于职务取得的商业秘密仅承担警告、记过、记大过、降级、撤职以及开除等行政处分责任，情节严重的还需要承担刑事责任，但不承担相应的民事责任，基于“职务行为单位负责”的原则，单位应当承担民事赔偿责任；另一方面，行政机关、司法机关等单位侵犯基于职务取得的商业秘密时，法律没有规定其应承担的责任。对于这两种情形，单位原则上应当依国家赔偿程序对商业秘密权利人进行赔偿，而《国家赔偿法》并未将侵犯商业秘密明确纳入国家赔偿的情形中，仅能适用该法第四条第四项“造成财产损害的其他违法行为”，但由于实践中启动国家赔偿程序的条件较为苛刻，商业秘密权利人往往难以获得赔偿。即使进入国家赔偿程序，依然面临着如何确定赔偿数额、是否适用惩罚性赔偿等问题。

　　（五）程序协调

　　我国商业秘密保护制度包括民事、行政和刑事保护三个层级，作为私法救济手段的民事保护可以与作为公法救济手段的行政、刑事保护同时存在，但在公法救济手段内部，行政保护与刑事保护互不相容。也就是说，对于同一个侵犯商业秘密案件，理论上会同时存在“民事+行政”程序或者“民事+刑事”程序，若侵犯商业秘密的行为比较轻微，可能免于行政或刑事处罚，仅存在民事程序。虽然从理论上来说这三者之间的关系并不复杂，但在司法实践中却问题重重。

　　争议较多的主要是商业秘密案件刑民交叉问题。第一，《反不正当竞争法》中的侵犯商业秘密条款经过两次修法已臻于完善，而《刑法》中的侵犯商业秘密罪系1993年《反不正当竞争法》的配套条款，如商业秘密的构成要件仍保留着“能为权利人带来经济利益”“具有实用性”的陈旧表述，商业秘密的外延也限于“技术信息和经营信息”，因此需要修订《刑法》以使其适应新形势下商业秘密刑事保护的要求。第二，关于商业秘密案件刑事程序与民事程序孰优先的问题，学界形成了先刑后民与先民后刑两种对立观点。支持先民后刑的主要理由包括：从法的基本理念来看，先刑后民模式意味着当私权寻求救济撞上公权力维护公共秩序时，私权必须给公权让道，与商业秘密的私权本源背道而驰，而且先刑后民模式直接侵犯了当事人的程序选择权。[8]从程序方面来看，先刑后民造成了商业秘密案件管辖上的错位。商业秘密的认定具有较强的专业性，因此我国法律规定包括商业秘密在内的知识产权民事案件原则上由中级以上人民法院管辖，然而专业性更强的商业秘密刑事案件仍由基层法院管辖。从实体方面来看，先刑后民颠倒了侵犯商业秘密罪的入罪逻辑。侵犯商业秘密罪是商业秘密民事侵权行为造成的损害后果达到一定严重程度时才会出现的结果。在商业秘密民事侵权行为成立与否尚未确定的情况下，先行认定侵犯商业秘密罪，将很可能因为侵权事实不清而导致错判。[9]也有学者为先刑后民模式辩护，认为先刑后民并不等同于公权优先，符合权利人不同层级的利益需求，而且先刑后民模式也没有造成“先民事侵权——后犯罪认定”的逻辑逆转，民事、刑事案件均由同一法律事实所引发，因此民事案件与刑事案件是平行关系。[10]在学界对此问题莫衷一是的情况下，司法实践中的做法也较为混乱，有的法院以涉嫌犯罪为由中止民事诉讼甚至不予受理，有的法院则径行审判。

　　前文已提及，商业秘密行政保护途径与刑事保护途径不能同时进行，二者的分界线在于侵犯商业秘密行为是否造成“重大损失”，即是否给商业秘密权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上，或者直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭等严重后果。目前二者之间的界限较为明确，争议也不大，但值得注意的是，《中美经贸协议》要求我国逐步过渡并最终取消将商业秘密权利人发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查的前提。我国履行该条约取消实际损失的入罪标准后，现行商业秘密刑事与行政保护界分的主要依据便不复存在，同一个侵犯商业秘密案件可能同时启动民事、行政与刑事程序，既浪费司法资源，又不恰当地加重了涉嫌侵权人的法律风险，行政案件与刑事案件的混同也增加了权力滥用与权力寻租的空间。

　　（六）二次泄密

　　诉讼是保护商业秘密的最后一道防线，但是基于诉讼程序的基本架构，可能使得商业秘密在证据保全、举证质证等程序中被二次泄露，许多权利人基于对二次泄密的担忧，即使商业秘密被侵犯也不愿提起诉讼。更有甚者，一些经营者恶意提起诉讼，通过诉讼程序获取竞争对手的商业秘密，实现打压竞争对手的目的，使得商业秘密诉讼成为了侵犯商业秘密的帮凶。因此，如何在平衡原被告诉讼权利的基础上防止商业秘密二次泄露至关重要。

　　以证据保全为例。在侵犯商业秘密民事案件中，被侵犯的商业秘密的载体以及相关证据往往由被告保管，由于原告获取证据的能力有限、被告可能销毁其掌握的相关证据，原告通常会向法院申请证据保全，在证据保全中便存在着泄露商业秘密的风险。一方面，商业秘密的界定本身就给证据保全带来了困难，根据《商业秘密司法解释》第二十七条，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容，但实际上权利人在申请证据保全之前就必须对商业秘密的内容予以明确，而在如此短的时间内明确商业秘密的内容是十分困难的，若商业秘密的内容界定过于宽泛，便会不恰当地扩大保全的证据范围。另一方面，如何界定被申请人的商业秘密范围、如何防止被申请人的商业秘密因证据保全而被泄露等问题也十分棘手。实践中有的法院先依据申请人主张的范围保全，待保全以后再考虑如何保密，但此时被保全的技术资料、实物往往会超过原告主张保护的商业秘密的范围。[11]这便给以获取商业秘密为目的的恶意诉讼留下了余地。即使申请人并未实施在诉讼程序中获取的商业秘密，但许多商业秘密仅仅知悉就足以产生价值。

　　《商业秘密司法解释》注意到了商业秘密二次泄露问题，其第二十一条第一款规定：“对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。”但是该规定过于原则化，并未对保全、证据交换、质证等程序中的具体保密措施予以明确，对解决二次泄密问题可谓“杯水车薪”。

　　三、我国商业秘密保护制度的完善

　　针对我国商业秘密保护制度存在的诸多问题，应进一步完善《商业秘密司法解释》，加快出台《商业秘密保护规定》，必要时可再次修订《反不正当竞争法》，时机成熟后，可考虑将以《反不正当竞争法》为中心的保护模式转向专门立法的保护模式。

　　（一）实体方面

　　对于《反不正当竞争法》商业秘密条款三层主体结构带来的问题，需要后续修法予以完善。该法第九条第三款在修法之前之所以被单独列为一款，主要原因在于“第三人”与商业秘密权利人之间可能不存在最低限度的竞争关系，只能将其行为“视为”侵犯商业秘密。而在第二款已经将“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”的行为“视为”侵犯商业秘密的情况下，第三款再次进行法律拟制便失去了价值。而且第九条第一款第四项与第三款在法条的内容和结构上都基本相同，在惜字如金的法律中，它们没有分别独立存在的必要。再加上第一款第四项规定的教唆、引诱、帮助的对象遗漏了第一项、第二项中规定的违法获取商业秘密的主体，建议删除第三款，将其内容与第一款第四项合并，并将第四项修改为“教唆、帮助或者明知、应知他人实施本款第（一）至（三）项所列违法行为，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”这样也将“双重间接侵权行为”排除出了侵犯商业秘密的范畴。

　　对于商业秘密侵权行为的范围较为狭窄的问题，应当在后续修订《反不正当竞争法》或出台《商业秘密保护规定》时，将生产、进出口、销售侵权产品的行为列为典型的侵害商业秘密行为，并规定没收、召回、销毁、禁止入境等民事救济措施及相应的民事刑事责任。[12]同时，应将过失泄露商业秘密以及利用被泄露的商业秘密的行为纳入商业秘密侵权行为体系中，实现对侵权行为的全覆盖。对于法律中缺失商业秘密侵权的除外条款，而司法解释与部门规章中的除外条款也略显保守的问题，一方面可以在法律中结合原则性规定，明确排除不构成商业秘密侵权的行为，以体现商业秘密条款对社会公共利益的关照。[13]即后续修订《反不正当竞争法》时，在商业秘密的定义条款之后增加一款，规定以自行研发、反向工程或其他合法手段获取商业秘密的，不构成侵犯商业秘密；基于公共利益、举报违法行为或诉讼需要而在合理范围内披露商业秘密的，不适用本条。另一方面，在《商业秘密司法解释》与《商业秘密保护规定》中，应当对基于公益需要的披露行为予以豁免，从而消除举报人的后顾之忧，平衡私益与公益，并明确不予豁免的情形，例如主观上为恶意、客观上损害权利人合法权益的举报行为。

　　在侵犯商业秘密的法律责任方面，对于商业秘密侵权主体与法律责任主体不匹配的问题，《商业秘密司法解释》第十六条之规定有越权之嫌，仍需通过修订《反不正当竞争法》予以解决，即在第十七条第一款和第四款的“经营者”之后增加“以及其他自然人、法人和非法人组织”，或者直接删去“经营者”，使得承担法律责任的主体成为隐含在法条中的“违法者”。对于“没收违法所得”难以操作的问题，后续修订《反不正当竞争法》以及出台《商业秘密保护规定》时，应当淡化“没收违法所得”这一处罚类型，尽量减少适用的情形而不是予以扩张，尤其是在已经进行了充分的民事赔偿的情形下，可以不没收违法所得，以彰显法律之公允。对于惩罚性赔偿、法定赔偿与行政处罚数额难以确定的问题，在司法解释与部门规章中可以专条规定相关参考因素，例如商业秘密的种类以及创新程度的高低；侵权行为的性质、持续时间、范围、后果；原告遭受的损失、被告获得的利益；合理转让费、许可使用费等收益、报酬；被告的过错程度；侵权行为是否导致原告商誉受损等。[14]对于行政机关、司法机关及其工作人员侵犯基于职务知悉的商业秘密的行为，在强化工作人员个人责任的基础上，应将其纳入国家赔偿体系，保障商业秘密权利人的合法权益。

　　（二）程序方面

　　在商业秘密刑民交叉案件中，无需执着于刑事程序与民事程序的优先性问题，二者可以各自分别进行，一般情况下无需以另一者为前提。《商业秘密司法解释》第二十五条对此也予以肯定，在商业秘密民事案件中，只有“人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的”，才应中止民事案件的审理，这与《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神一脉相承。刑事程序与民事程序的优先性问题主要是出于对刑事与民事判决结果不一致的担忧，但实际上由于刑事程序与民事程序的证明标准不同，即前者适用排除合理怀疑标准，后者适用高度盖然性标准，即使二者判决结果不一致，一般也不会存在法律上的冲突。也就是说，若刑事案件认定不构成侵犯商业秘密罪，民事案件无论是否认定构成侵权都不冲突；若民事案件认定侵权，刑事案件无论是否构成侵犯商业秘密罪都不冲突；只有在刑事案件认定构成侵犯商业秘密罪，而民事案件认定不构成侵权的情形下，才会引起冲突，此时通过审判监督程序予以纠正即可。

　　在取消将实际损失作为侵犯商业秘密罪的入罪标准后，如何协调刑事与行政保护之间的关系方面，笔者认为存在两条路径：一是用潜在损失标准代替实际损失标准，即以商业秘密自身的经济价值为基础，结合侵权行为的范围、程度等因素，确定商业秘密权利人的潜在损失，将潜在损失的数额作为刑事与行政保护的界限。但是潜在损失标准较为模糊，执行难度较大，也容易导致商业秘密刑事保护的泛化。二是从行为方面提高侵犯商业秘密罪的入罪标准。取消实际损失标准后，侵犯商业秘密罪由结果犯转化为行为犯，可以适当缩小构成犯罪的侵犯商业秘密行为的范围，从而使得多数涉公共利益的侵犯商业秘密行为仅属于行政违法范畴，只有少数极其严重的侵犯商业秘密行为属于刑事违法范畴。例如取消违约行为犯罪化的规定，违反基于合同约定的保密义务侵犯商业秘密的行为本质上是一种违约行为，与通常情况下的合同违约并不存在特别的不同以至于要对违约方给予刑罚处罚。再如取消第三者过失间接侵犯商业秘密行为的刑事处罚规定，即“应知”他人实施侵犯商业秘密的违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的情形，与故意侵权相比其危害性较弱，可以仅作为行政违法行为对待。[15]

　　在防止商业秘密二次泄露方面，亟需司法解释对诉讼程序中的保密措施予以指引。例如探索多元化的质证方式，包括：1.第三方专家质证制度，即不将涉密信息交给对方质证，而交给双方当事人共同委托或法庭指定的第三方专家进行质证；2.次第式审理制度，即根据原告的举证情况，将举证责任逐渐转移至被告，再由被告转移至原告，如此交替进行，一方未完成举证责任时，另一方无需继续提交证据。[16]在证据保全方面，《反不正当竞争法》已确立了举证责任转移制度，因此法院应当对原告申请证据保全的必要性予以考量。在原告提出初步证据的情况下，举证责任已经转移给被告，原告申请证据保全的必要性大大降低。即使进入保全程序，也应尽量采取拍照、录像等方式固定证据，避免对被告的生产经营活动造成严重影响。

　　（三）单独立法问题

　　我国是否应当对商业秘密单独立法进行保护始终是个充满争议的话题。笔者认为，目前我国仍应坚持以《反不正当竞争法》为中心的商业秘密保护模式，不宜过早对商业秘密单独立法。第一，虽然以美国、欧盟为代表的发达经济体近年来逐渐转向单独立法的保护模式，但值得注意的是，在单独立法之前，美国各邦、欧盟各国的商业秘密保护制度并不统一，单独立法主要起到统一保护标准、便利法律适用的作用，而我国作为单一制国家，中央立法通行全国，不存在这方面的担忧。[17]第二，商业秘密法律保护模式的选择需要考虑私益与公益的平衡，由于商业秘密具有秘密性、保密性等特征，只要权利人不向社会公开其商业秘密，便可永久性垄断该信息，知识产权制度的目的不仅仅是保护既有知识产权以激励创新，还包括促进知识产权向社会公共领域流动，高于社会经济发展水平的商业秘密保护会加剧信息垄断，对社会整体而言是不经济的。第三，目前的商业秘密保护模式基本能满足我国社会现实的需要，随着《商业秘密司法解释》的出台以及《商业秘密保护规定（征求意见稿）》的公布，我国商业秘密保护水平将进一步提升，因此目前而言对商业秘密单独立法的需求并不大。

　　但是客观来说，以《反不正当竞争法》为中心的商业秘密保护模式也存在一定的问题。一方面，《反不正当竞争法》是规范经营者在生产经营活动中的不当行为的法律，为加强对商业秘密的保护，将商业秘密侵权主体从经营者扩大到经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织，即使通过“视为”的方式进行法律拟制，也使得《反不正当竞争法》的主体体系有些不协调。另一方面，《反不正当竞争法》是规定不正当竞争行为及其法律责任尤其是行政责任的法律，2019年修法增加了侵犯商业秘密案件的举证责任转移条款，使得《反不正当竞争法》条文出现了从实体法向程序法扩张、从行政程序向司法程序扩张的倾向，进一步突破了《反不正当竞争法》自身的逻辑体系。此外，对于《民法典》规定的七类知识产权客体，作品以及发明、实用新型、外观设计和商标都有专门法律保护，集成电路布图设计和植物新品种也有专门行政法规保护，只有地理标志通过专门规章保护，而商业秘密作为一种至关重要的知识产权，制定专门规章保护应当是一种权宜的过渡手段，待我国经济进一步发展、保护商业秘密的需求增大后，对商业秘密单独立法进行保护是较为理想的选择。

　　四、结语

　　在国际经济与贸易发展的新形势下，保护商业秘密对于企业生产经营乃至国家战略而言都极其重要。经过两次修订《反不正当竞争法》以及出台相关司法解释，我国对商业秘密的保护水平已显著提高，值得予以肯定。但是客观来说，我国商业秘密保护制度依然存在诸多不足，亟需通过立法、修法等方式予以完善，囿于篇幅，本文不能一一展开论述。在法律保护途径以外，还需要强化企业保护商业秘密的意识、营造保护商业秘密的社会环境，从而将尊重知识、尊重创造的理念内化于心、固化于制、外化于形、实化于行。

　　注释：

　　1.参见北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》，载《电子知识产权》2019年第11期。

　　2.现为《民法典》第一千一百六十九条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。

　　3.See Directive (EU) 2016/943 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 onthe protection of undisclosed know-howand business information (trade secrets) against theirunlawful acquisition, use and disclosure，Article 3. 4 See 18 U.S.C. § 1839 (6).

　　4.参见李薇薇、郑友德：《欧美商业秘密保护立法新进展及对我国的启示》，载《法学》2017年第7期。

　　5.王青斌：《行政法中的没收违法所得》，载《法学评论》2019年第6期。

　　6.徐晓涵：《反垄断罚款及没收违法所得的法律适用研究》，载《长春师范大学学报》2019年第5期。

　　7.参见王立梅、张军强：《商业秘密刑民交叉案件审理模式的再思考》，载《江淮论坛》2020年第1期。

　　8.孙莹：《商业秘密保护“先刑后民”的困境与出路》，载《中国知识产权报》2013年1月9日。

　　9.参见王立梅、张军强：《商业秘密刑民交叉案件审理模式的再思考》，载《江淮论坛》2020年第1期。

　　10.参见江苏省高级人民法院课题组：《知识产权诉讼中防范商业秘密泄露问题研究》，载《法律适用》2018年第9期。

　　11.郑友德、钱向阳：《论我国商业秘密保护专门法的制定》，载《电子知识产权》2018年第10期。

　　13.参见宁立志：《<反不正当竞争法>修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期。

　　14.刘佳欣：《企业必须知道的有关“商业秘密”的那些事儿》，载海淀法院网2020年9月4日，http://bjhdfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/09/id/5440589.shtml.

　　15.参见高晓莹：《论商业秘密保护中的刑民分野与协调》，载《北京交通大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

　　16.参见江苏省高级人民法院课题组：《知识产权诉讼中防范商业秘密泄露问题研究》，载《法律适用》2018年第9期。

　　17.参见马忠法、李仲琛：《再论我国商业秘密保护的立法模式》，载《电子知识产权》2019年第12期。