文 | 李程程 《科技·知产财经》杂志、知产财经全媒体

　　《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年6月，我国网民规模达9.40亿，较2020年3月增长3625万。其中，我国手机网民规模达9.32亿，较2020年3月增长3546万，网民使用手机上网的比例达99.2%。使用手机阅读、看剧、购物、支付等已成为人们日常生活习惯，各种APP的使用率也随之攀升。在国内应用商店发展初期，主要是效仿苹果公司推出的应用商店（Application Store）模式。然而，不同的商业模式总会带来形态各异的知识产权侵权问题。随着侵权盗版产品的出现，应用商店平台频繁被诉至法院，从中国大百科全书出版社起诉苹果公司一案开始，陆续出现诸如中国作家维权联盟诉苹果公司涉嫌盗版侵权案、中文在线诉阿里云案、中青文诉百度案等，应用商店平台提供者身份与侵权责任的争议问题引发业界讨论。

　　9月28日，天津市第三中级人民法院对未来电视与千杉、心梦想侵害作品信息网络传播权纠纷案【(2020)津03民终1122号】作出二审判决，天津市第三中级人民法院认为，作为视频软件提供平台，心梦想公司应具有较高的注意义务，对于奥运节目，通常不存在“免费”传播的可能。心梦想公司虽没有直接提供涉案赛事节目，但其设置“奥运会直播回看大集合”专区，并将“电视猫视频”等软件置于其所设置的“奥运会直播回看大集合”专区中，其应当知道该专区内的软件有传播奥运会节目的行为。该专区的设置能够促使相关用户和公众较为容易地查找到涉案的“电视猫视频”软件并进行涉案节目的观看和播放，心梦想公司未尽到其应尽的注意义务，为他人实施侵权行为提供了帮助，主观上具有过错，故其行为构成帮助侵权。

　　审查缺位 权利人陷维权困境

　　目前，在我国现有的案例中对应用商店的法律定性主要为两种类型：第一种类型认为，AppStore等应用商店与应用开发者的合作、收益关系并不同于一般的网络服务者，它实际上也扮演了APP运营者和发布者的角色；第二种类型认为，小米、华为等安卓应用商店为应用开发商提供免费的技术服务，为用户提供免费的信息存储服务，这类应用商店实际上是开放的平台服务者，在法律上是网络服务提供者的角色。

　　在国内应用商店发展初期，应用商店对开发者身份验证规则大致可以概括为对营业执照的形式审查。然而，随着近年来国内涉及手机应用分发的网络灰黑产的违法违规活动向云业务和移动应用等形态扩张，并与著作权侵权行为沆瀣一气，上述验证审查方式暴露出越来越多的弊端。

　　在实践中，假冒开发者身份的行为层出不穷，给权利人维权、法院审判工作和被冒用的企业带来极大困扰。湖南华竞律师事务所律师黄继墨告诉知产财经记者：“目前应用商店身份审查在著作权司法实践中主要面临着三类问题。一是篡用或冒用其他个人信息的问题。我们发现，从应用市场调取的证据、工商信息与实际完全不符，这种情况很可能是APP的实际经营者自行篡改了本企业的工商信息，或者是冒用了其他企业的信息。二是阅读APP的经营者伪造权利文件，主要体现在一些应用商店注意到了阅读类APP著作权的管理问题，所以会要求APP的经营者上传权利文件，但经过我们调取若干的权利协议发现，APP经营者上传的权利文件中存在同一主体的公章不完全一致或其他软著信息不完全一致的现象。三是即便针对同一个APP在同一应用市场，前台显示的经营者和后台实际调取的经营者也可能不一致。”

　　应用商店的平台提供者究竟应当承担怎样的注意义务？技术中立地位能否成为其免责的理由？网络服务提供者对网络用户身份真实性审查义务的判断标准是否应随着互联网技术的发展而改变？我国《网络安全法》第二十四条规定“网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的，网络运营者不得为其提供相关服务。”国务院互联网信息办公室2016年6月颁布《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第八条规定“应用商店经营者应对开发者进行真实性、安全性、合法性等审核。”国家版权局2016年11月颁布的《关于加强网络文学作品版权管理的通知》第八条规定，“提供贴吧、论坛、应用程序商店等服务的网络服务商，应当审核并保存吧主、版主、应用程序开发者等的姓名、账号、网络地址、联系方式等信息。”由此可见，我国立法中虽然未对网络服务提供者如何审查用户身份作进一步规定，但从具体条款中可获悉，立法者要求应用商店经营者应具有两方面的审核义务：一方面，应用商店经营者应当要求开发者提供真实身份；另一方面应用商店经营者应当审核开发者提交的身份信息是否真实，即应对开发者提交的身份信息真实性负责。

　　侵权认定的碰撞与协调

　　在我国司法实践中，常见的应用商店被诉侵权行为样态主要为帮助侵权和直接侵权。据我国2013年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称为《信息网络传播权司法解释》）第七条规定，“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”目前，司法中对帮助侵权的判决主要因智能手机应用平台提供涉案APP的下载或是智能电视应用平台提供涉案APP的下载。直接侵权的判决主要因应用商店无法提供证据确定侵权应用系第三人发布，则视为应用商店存在直接侵权行为。

　　“直接侵权的判决其实给应用商店敲响了一个警钟，因为它不仅体现了行业内无法找到涉案APP开发者的乱象，从另一个方面更加反映出了应用商店审查开发者身份真实的必要性。”天津市高级人民法院王倩法官表示，“司法对应用商店侵权责任的考量因素主要有四点，一是获利与否与获利方式。在判断获利情况时，主要是通过手机应用商店和第三方软件、开发商之间的用户注册协议和软件上传的协议内容以及实际的履行情况进行考察。以‘李承鹏和苹果公司案’为例，协议中提到了苹果公司要按照3:7收取固定分成比例，这种情况下是要推定应用商店的经营者直接获利的。二是控制管理能力。这种控制和管理其实可以理解为应用平台对于被控侵权行为及内容的管控能力，根据对商店内容和开发方管控能力的不同，应用商店需要承担与其商业模式、提供服务性质相适应的注意义务。三是选择、编排、推荐等情节。因为选择、编排和推荐一般指应用商店为提升网络用户的体验而主动设置的，它为网络用户提供更多的指引性，从而增强了应用商店的用户粘性，并从中获取一定利润。四是涉案APP的浏览和下载量以及涉案作品的知名度和下载量等其他因素。在侵权责任认定的过程中，下载量是考量涉案商品、涉案作品知名度以及认定赔偿数额的一个标准，同时，在一定程度上也是考量是否构成侵权的一个标准。通常来讲，如果涉案作品是影视作品或是知名歌手的音乐作品，应用商店就有义务对于链接网站传播的内容是否属于正版有所认知。”

　　提供了不同的网络平台服务意味着应用商店平台提供者将承担不同的法律责任。但是在司法实践中，法院并没有对网络服务提供商的主观态度进行讨论，更多的是分析网络服务提供者是否应负有注意义务以及是否尽到注意义务，并据此认定其是否有过错。《信息网络传播权司法解释》第八条规定，“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”在理论上，一般将“应知”按照“过失”来解释，而《信息网络传播权司法解释》第九条则是根据网络服务提供者的客观行为将“应知”解释为“推定知道”。

　　中央财经大学杜颖教授认为，“应知”可以从四点作出判断。第一，在分析帮助侵权责任时，裁判者可以参照美国“红旗标准”的运用。红旗标准是指当他人实施侵权行为已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，认为网络服务提供者“应当知道”侵权行为的存在。我国《信息网络传播权司法解释》第九条对于“应当知道”也有具体的规定。第二，实践中，应用程序涉及知名作品时，应用商店需要对此进行事前的版权审查，尤其要防止处于热播期的知名作品被盗用上传。具体可以依据国家版权局发布的“重点作品版权保护预警名单”进行判断。第三，应用商店可以对特定种类的应用进行审查，例如，当图书阅读程序直接以某一部作品命名时，应用商店应当考虑到权利人不会将其作品以程序的方式上传至应用商店，供大家免费下载阅读。第四，在司法实践中，法院还可以利用侵权程序的下载量来判断应用商店服务商是否具有注意义务。以客观情况对网络服务商的主观进行判决，虽然比较直观，但也会在一定程度上导致责任的不确定性。

　　侵权乱象亟待解决

　　不同应用商店之间，因存在开放式和封闭式等不同的商业运营模式，侵权行为的明显性程度不同，应用商店平台提供者对侵权内容的预见能力和预见范围也会有所差异。小米集团法务总监沈冲建议道，工信部和网信办可以建立起一套类似于央行信用监管体系的准权力机关验证体系，从根本上解决验证能力不足的问题。在过渡期，对于相应平台及时采取形式审查、事后追查的方式，来弥补现有外部审查机制不足的困境。关于通知—删除过程中的侵权判定问题，可以建立起类似于仲裁机制的具有公权力授权和认可的半官方机制，对侵权作品进行比较和判断。从整个知识产权保护体系的价值观和导向角度，可以建立一个类似于标准必要专利FRAND原则的公平合理无歧视的授权许可机制，来保证在授权和维权过程中的成本和流程，从而使知识产权能够实现最大化的价值。

　　从采访中可以获悉，应用商店预防、化解侵权风险可以围绕三方面展开。一是严格进行应用程序上线前的审核，加强对应用开发者的管理。针对伪造营业执照等情况，将审核流程前置，在提供证件的同时进行工商核验，或者通过人脸识别来明确审核信息，建立起侵权黑名单或侵权保障金，对权利人进行最基本的保障。二是对经筛选、编排、推荐等设置的专栏进行严格实时审核。对于热门的板块进行人工审核，持续关注相应情况。三是积极履行与应用程序开发者协议相关内容。为防止APP开发者不按照协议要求提供相应的版权证明，应用商店平台提供者更应谨慎制定相应的协议内容，同时还应积极依法履行，避免协议流于形式，让侵权人有可乘之机。