文 | 许艳 北京康瑞律师事务所

　　在损害赔偿计算难、法定赔偿普遍且判赔额较低的司法现状下，有一些商标案件却能突破法定赔偿的最高限额而获得高额赔偿。尽管这些案件的具体侵权情形不尽相同，但高额赔偿背后体现出被侵权商标具有较高的经济价值，权利人因侵权行为遭受了一定的损失；另一方面，侵权人主观上试图从侵权行为中谋取该商标所蕴含的商业利益，实际上获得了可观的经济利益。因而，尽管法定赔偿的最高限额多次调整，在2019年4月23日对《商标法》的修订中由300万调高至500万，但在个别案件中因侵权行为的严重性，法定赔偿限额内的赔偿难以平衡权利人受损与侵权人得益的失调的关系。在当下加强保护知识产权力度，加大对恶意侵权、重复侵权等严重侵权行为制裁力度的司法环境中，司法机关亦在积极地探索司法保护的举措，对于当事人有充分证据证明权利人的损失或者侵权人的获利已经明显高于法定赔偿限额的，积极地探索在法定赔偿限额以上进行裁量性赔偿。下面则通过三个高额赔偿案例，巴洛克木业公司诉浙江巴洛克公司“生活家巴洛克”商标侵权及不正当竞争案件【1】（以下简称巴洛克案件）、小米公司诉中山奔腾公司等“小米”商标侵权及不正当竞争案件【2】（以下简称小米案件），以及广州红日燃具公司诉广东睿尚公司等“红日E家”商标侵权及不正当竞争案件【3】（以下简称红日E家案件）的介绍及解读，看权利人主张及法院适用何种计算方法、如何在个案中实现法定赔偿的突破，为法官的裁量性赔偿提供充分的依据，从而在维权中取得良好的效果。

　　在这些案件中，作为原告需要在两个方面进行举证，一方面是展示权利人经济实力及涉案品牌具有良好的经济效益，另一方面是证明因侵权行为导致的损失或侵权方获利的证据。

　　权利人企业强大的经济背景或实力将助力于产品品牌的销售及推广，使商标得以迅速且持续的发展，为商标价值的提升提供了有力保障。当一个商标因推广及其品质保障获得消费者的信赖时，则蕴含着巨大的商业价值，这也是招引来其他主体侵权、搭便车的原因。因此，权利人作为原告在三个诉讼案件中均提供了大量证明其商标具有较高影响力和经济效益的证据，例如经济情况说明（审计报告等）、经销合同、订购合同、代言宣传和广告宣传、网络宣传、参加国内外展会的合同及获奖的证明、荣誉证明及奖牌等，这些证据资料较完整及详细地呈现出其所处行业的地位，及其品牌的经济价值。

　　在第一个方面证明的原告知名度上，三个案件的表现较为一致，充分就企业及商标的影响力予以举证，但在第二个方面的证明因侵权行为的损失或侵权方的获利的具体形式则有不同。这三个案例依据2013年修正的《商标法》第六十三条第一款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

　　【案件一】：巴洛克案件

　　巴洛克案件的赔偿主要依据原告的损失。高额赔偿与维权商标权利人的经济体量和损失相匹配。上千万的赔偿，对于普通百姓是个天文数字，但不一定能弥补权利人因此造成的损失（且不说有些案件可能得不到实际履行）。在巴洛克案件中，据权利人陈述，侵权行为自2015年6月开始，至2015年12月半年时间，其销售收入减少4343.54万元，计434.354万元利润，按此方式计算至2016年年底，损失的利润为434.354万元*3=1200多万。并且，为了应对侵权主体大规模的低价销售给其经销商带来的冲击，权利人于2015年11月5日和2016年3月15日两次降价，第一次降幅为8-20元/平米，第二次降幅为5-10元/平米，其因价格下降而损失的利润就已超过1000万。可见，侵权行为对权利人的经济冲击和影响是非常大的。

　　在巴洛克案件中，法院在确定原告的损失方面考虑了因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、未来损失的销售利润、商誉的损害和维权的合理费用支出，其中通过计算公式确定了原告因销售流失而造成的损失范围。因销售流失而造成的损失，是指侵权行为导致原告巴洛克木业公司未能实现其原本能够实现的销售业务而损失的利润。计算公式为：损失的利润=损失的销售额*被侵权产品的净利润率。在净利润率的确定上，鉴于原告在案件中按照10%的净利润率进行主张，远低于同行业同类企业，也低于其经销商到庭陈述的数据，因而得到了法院支持。故，原告巴洛克木业公司2015年销售利润实际损失的计算公式为：2015年度比2014年度地板内销减少的销售收入*10%的净利润率，即(4343.54万元*10%)=434.354万元。2016年被告的侵权范围和时间比2015年更广、更长，巴洛克木业公司在2016年的实际损失≥2015年的实际损失，即大于等于434.354万元。因此，巴洛克木业公司在2015年至2016年因浙江巴洛克公司被诉侵权行为所受到的因销售量减少而损失的利润至少为868.708万元。

　　因侵权人恶意侵权且情节严重，法院对其适用加倍赔偿。法院考虑了侵权人曾为权利人的代工商、无视行政部门的行政处罚以及侵权规模大、情节严重等因素，将赔偿确定为实际损失数额的2倍的赔偿比例。鉴于巴洛克木业公司在本案中主张包含合理支出在内总计1000万的损害赔偿金额，远低于所确定的实际损失数额的2倍，因此法院对其主张予以全额支持。

　　小米案件和红日E家案件则是通过计算被告获利作为赔偿的依据。

　　【案件二】：小米案件

　　在小米案件中，赔偿金额确定的计算公式为侵权产品的销售额*侵权产品的毛利润率。根据原告的主张，以侵权人店铺中商品评论数量作为销售量进行统计，侵权人的店铺销售被控侵权产品的销售总额达6153888.8元，而一审法院向电商平台调取的数据显示，侵权人在京东平台开设的旗舰店销售总额为13836546.66元；在淘宝网开设的店铺销售总额为6499201.67元。将原告根据评论数量计算的结果与调取的数据对比可见，以评论数量计算的销售量及销售额并不准确，远低于实际的销售量及销售额，原因是部分消费者在交易后未发表评论，故该部分交易在店铺的评论中未能体现。由此可以推断，以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元。国内两大电器上市公司的年度报告显示，小家电行业的毛利率为29.69%-37.01%。侵权人同为生产、销售小家电的企业，其规模虽小于上市公司，但其综合成本应小于上市公司，故其利润率应大于上市公司。以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为侵权人制造、销售被控侵权产品的利润率较为公平合理，据此计算，其利润为27733071.6元。考虑到侵权人的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当对其适用惩罚性赔偿。按侵权行为的侵权获利数额的二倍计算，数额为55466143.2元。根据原告提供的证据，按侵权人商标许可使用的许可使用费及合作生产、销售产品的销售额计算，仅作为商标许可方的利润即超1000万元，尚未考虑被控侵权产品销售所获利润，该部分应不低于商标许可方的利润，两者相加应与网店销售获利相当。同样按二倍计算，也超过原告要求赔偿经济损失的数额，故一审法院对原告要求的赔偿经济损失5000万元的诉讼请求予以全额支持。

　　该案在二审中，虽然二审法院对销售额的计算数额与一审法院确定的有一定差别，但二审按照三倍惩罚倍数酌定本案损害赔偿额，对一审判决确定的二倍惩罚倍数标准予以了适当调整。根据二审中的计算方式，销售额为61158213.3元，以33.35%的利润率计算，侵权获利额为20396264.1元，按照三倍计算为6118892.4元，故一审判决赔偿5000万元被二审法院予以维持。

　　【案件三】：红日E家案件

　　在“红日E家”商标案件中，一审法院未列出赔偿金额的具体计算方式，主要是综合了五个因素作出酌定：第一，原告提供的证明表明其2016年在江西、河北、陕西、河南、新疆五省区销售额减少7074.1万，法院予以釆纳。第二，被告的侵权规模大，其自我宣传称销量高。第三，侵权方有明显的侵权恶意，在法院签发了禁令后仍继续组织实施侵权行为，在庭审中还存在反悔行为。第四，行业利润率，原告提交的中国产业信息网发表的相关文章显示厨电行业整体毛利率为41%，法院认为该数据具有重要参考价值。其中一个被告提交的数据显示，其2017年主营业务收入29024537.66元，其中被诉产品收入25765391.03元。换言之，被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%，足以证明该被告基本以侵权为业。故在衡量该被告侵权获利时，可以按照其销售利润计算。第五，原告支付的广告费。为应对侵权，原告不仅在其官网发出严正声明，还通过各种渠道(包括机场、中央人民广播电台、高铁车票、陕西卫视、知名网络媒体等)投放消除或抵消不良影响的广告，加大对红日产品的宣传力度。一审法院认为，原告上述广告行为属自助救济行为，具有必要性和合理性，其广告费属于侵权直接损失，理应获得赔偿。原告当年广告费总计1745万元，法院予以全额支持。由于被告构成恶意侵权且情节严重，即便不考虑原告其他损失，仅以广告费损失为基础适用三倍惩罚性赔偿进行计算，所确定的赔偿数额也已经超过5000万元。综合考虑上述因素，原告诉请被告睿尚公司赔偿损失5000万元依据充分，一审法院予以全额支持。

　　从上面的案例可以看出，高额赔偿是根据具体案情的需要而作出的，需要原告就综合案情作出整体的策略及举证。“法定赔偿的最高限额并非不可突破，但亦不可随意突破，在有确凿证据证明损失或获利超过法定赔偿最高限额的情况下，法院才有可能突破此最高限额。”【4】

　　在部分高额赔偿的案件中，网络平台的销售数据成为侵权方销售情况的直接依据。虽然基于被诉侵权行为的隐蔽性，举证难是知识产权侵权案件的特征之一，但随着网络技术及人们购物习惯的发展，商家逐渐将实体店铺转变为网络销售平台，因此网络平台销售数据的留存为权利人的取证提供了可能性及便利。如在小米案件中，权利人通过公开的方式收集到了平台上评论的数量，法院调取了侵权时间段内侵权方网络平台上销售的数据，这些成为法院在法定赔偿之上酌定裁量的直接依据。另外，除了上述提及的案件，在北京稻香村诉苏州稻香村的“稻香村”及图商标侵权案件【5】中，法院调取了苏州稻香村在天猫和京东两个网络平台的数据，平台上的销售数据自2015年9月至2018年8月为368826740元，参照原告北京稻香村主张的销售糕点类商品15%的利润率，计算后可知即使按照苏州稻香村销售涉案被诉侵权产品的利润率10%计算，苏州稻香村的利润总额亦超过3000万元，同时综合考虑“稻香村”相关标识的显著性和知名度、侵权行为的主观情节、销售范围、被诉侵权标识在侵权获利中的贡献度等因素，全额支持了北京稻香村3000万元的赔偿请求。

　　恶意侵权、侵权情节严重应适用惩罚性赔偿。在巴洛克案件中，侵权方曾是原告的代工商，并且在法院签发禁令的情况下仍不停止侵权行为；小米案件中，侵权方摹仿小米公司的多个商标，且销售平台多达23家，一审法院主张适用二倍的赔偿比例，二审法院改为三倍赔偿的比例；在红日E家案件中，主要侵权方经工商处罚、法院的禁令后仍继续侵权，法院适用了二倍的惩罚赔偿。加倍的惩罚性的赔偿不仅制止侵权人因其侵权行为牟利，并且一定程度上超出了侵权人经济承受能力，这体现了我国打击严重侵权行为的决心。这种决定在新修订的《商标法》中有所体现，在2019年4月23日对《商标法》的修订中，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，由最高三倍的赔偿比例提高至五倍。这为今后高额赔偿提供了更高的标准。

　　注释：

　　1.二审案号为(2017)苏民终第1297号。

　　2.二审案号为 (2019)苏民终1316号。

　　3.一审案号为 (2017)粤73民初2239号。

　　4.徐卓斌，《用6个案例告诉你：如何在知产案件中获得高额赔偿》，载于2015-07-09《知产力》，https://mp.weixin.qq.com/s/bBut0f_ghuy6c61-LaEDWg.

　　5.一审案号为（2015）京知民初字第1606号。