文 | 叶胜男 杭州互联网法院
2020年7月29日，杭州互联网法院审结了首例涉游戏模拟器侵权案，该案在如何界定游戏元素构成作品的认定标准、如何界定游戏功能及其商业模式的保护边界、如何认定游戏中的不正当竞争行为构成要件等方面进行了积极的探索，此案再次引发了产业及法律对于游戏黑产带来的新型侵权模式法律问题的关注。网络游戏作为综合作品，其中诸多要素可以分别获得法律保护或评价，与之有关的侵权及不正当竞争行为的认定较之一般知识产权案件也更为复杂。而随着相关产业的迅猛发展，游戏作品的知识产权价值越来越高，侵权者的侵权手段也越来越隐蔽。个案中的游戏黑灰产的种类、形态和特征差异很大，网游黑灰产有一套复杂的运作系统，根据性质和作用的不同，法律界一般将网络黑灰产分为上游、中游、下游三个部分。行业普遍认为“上游”是指为网游黑灰产提供基础工具、素材和渠道的主体，“中游”是指具体网游黑灰产产品服务的提供者，而“下游”主要是网游黑灰产的销售商、需求方和为网游黑灰产提供各类帮助的主体，本文所讨论的“游戏模拟器”大体属于网游黑灰产的“中游”，而“游戏模拟器第一案”为新型游戏模式侵权认定提供了新的思路。
一、简要案情
游戏行业中，“模拟器”通常代指针对特定游戏平台的“虚拟机”，通过软件模拟的手段完全虚拟另一台不同硬件架构游戏平台的软硬件环境，而“游戏模拟器”第一案中的“模拟器”并不涉及任何计算机平台和操作系统的模拟，而是一种游戏辅助软件，通过H5链接以微信小程序方式在网络中传播。
《率土之滨》是网易雷火于2015年推出的一款策略类手机游戏。其游戏主要机制借鉴至世嘉（SEGA）于2012年推出的《三国志CONQUEST-群雄争覇-》。《率土之滨》主要的玩法为：同一服务器的数千玩家共同存在于一张大图中，每个玩家拥有自己的主城与土地，通过搭配武将和武将战法不断战胜土地上的敌方守军，实现领土扩张并获取更多的资源，和同盟成员一起攻城掠地，在赛季结束时占领城池，获得一统天下胜利的策略类游戏。在整个游戏互动机制中，“武将战斗系统”作为核心，主要由武将的数值体系、“战法”的技能体系以及战斗机制构成。其中武将的数值和战法以三国历史中的知名人物为蓝本制作，有超过300名武将，每名武将都根据其人物特点在兵种、兵力上限、攻击、防御、谋略、速度、攻城、攻击范围、COST等属性上有一定的差异，并自带专属的战法。除了自带的战法外，每名武将还能从472种战法中额外学习两个战法。而在战斗体系中的不仅涉及到步兵、骑兵、弓兵三兵种克制，还涉及部队阵型、攻击范围等多方面的要素。可以看到，作为策略游戏，《率土之滨》的游戏要素庞大、机制复杂，玩家需要从游戏初期开始针对该赛季的武将和战法的强度顺序（Tier list）培养武将和战法。在战斗中，玩家还需要根据对手的不同在COST值限制内最大效率地搭配武将和阵容，形成最有效的可选战术（Most effective available tactic，简称Meta），游戏的学习和试错成本较高。而被告吕某某、林某以及杭州某公司所开发的“率土模拟器”正是通过对《率土之滨》整个武将和战法数值系统的全盘复制和对战斗系统最大程度还原，提供了队伍配置、模拟对战、阵容评分和模拟配将等功能。通过这些功能，玩家可任意组合不同等级和兵力的武将、战法并预测对战结果，甚至可以为玩家如何搭配武将提供建议。此外，为了直观展示游戏中的武将，“率土模拟器”通过以线稿还原主要特征和神态的方式复制了《率土之滨》相应的武将形象。网易公司认为三被告所开发的“率土模拟器”对“武将战法文字内容”和“武将卡牌角色形象”的使用侵害了著作权，模拟对战系统构成不正当竞争，将三被告诉至杭州互联网法院。经审理，杭州互联网法院认可了《率土之滨》游戏武将战法的文字内容和卡牌角色形象构成文字作品和美术作品，应受著作权法保护，但模拟对战系统不构成不正当竞争，判令杭州某公司立即停止侵权行为并赔偿150万元的经济损失。
二、游戏规则可版权化分析
关于武将战法等游戏规则能否通过著作权法保护，我国司法经历了一个从完全否定到部分肯定的变迁过程，可版权化之路仍在探索之中。从《炉石传说》诉《卧龙传说》案、《奇迹MU》诉《奇迹神话》案、网易《梦幻西游》诉多益《神武》案、《太极熊猫》诉《花千骨》案到最近的“率土模拟器案”可知法院“一涉及到游戏规则就一概划到思想的范畴而不予著作权法保护”的观念正在转变。部分学者将游戏设计分为游戏的体验、构成游戏的元素、元素支撑的主题、游戏的改进、游戏机制、游戏中角色、游戏设计团队、如何开发好的游戏、如何推销游戏、设计者的责任等不同模块，几乎涵盖了游戏从底层引擎到外部可视化资源在内的所有内容。由此可知，“游戏设计”是一个可以总揽游戏从内到外，从声效等直接感官因素到世界观、玩法规则等包含逻辑思维因素等设计要素的全称。现行著作权法已经将游戏设计中明显可以保护的部分纳入保护范围，如作为角色形象、游戏场景、游戏大地图的美术作品，作为游戏人物对白、角色简介描述、情节介绍等的文字作品，作为过场动画的影视作品以及作为背景音乐的音乐作品，甚至是作为类电影作品、体现一定剧情发展的游戏整体画面。相对而言，“游戏规则”是“游戏设计”的组成部分，重点体现为玩法规则，而玩法规则能否版权化存在争议。
著作权法不保护抽象的思想、方法，只保护对思想的具体表达，是著作权法的基本原则。在许多情况下，作品中的思想与表达的分界点并不十分清晰，也无法确定一个划分的基本原则，只能进行个案判断。排除法无疑是一个实践中可以运用的方法，包括创意、素材或共有领域的信息、创作形式、必要场景或有限表达等，都可视为思想、情感、方法而不属于表达。比如王迁在其《知识产权法教程》一书中就指出“节目模式”属于一种节目的制作方法，其本质上仍然属于思想创意的范畴，因此无法获得著作权法的保护，故根据作品实质要件判断，若网络游戏规则抽象到一定程度，可类比于节目模式，显然无法满足作品所必需的“表达”要件，就难以成为著作权法所保护的客体。
游戏设计中的“游戏规则”并不能简单纳入著作权法“思想-表达二分法”中的“思想”，游戏设计中的“规则”仅顶层规则部分可确定被纳入“思想-表达二分法”中的“思想”，其他规则部分则需要具体情况具体分析，且大部分与表达结合的部分均可以通过著作权法进行保护。无论何种作品类型，其实“思想”和“表达”的界限都是模糊的，它们的关系并不是黑与白的关系，而是“量变—质变”的关系，当思想的描述具体到一定程度，那么它就构成了表达；同理，当表达抽象到一定程度，它就沦为了思想。笔者认为，考虑到目前网络游戏发展迅猛，某些游戏规则的可版权性尚属于可探讨但需谨慎实践的状态，在部分游戏权利人已经在寻求将游戏规则作为技术方案保护的局势下，似乎也不需要太纠结于“表达”这层表皮。
三、游戏模拟对战系统的不正当性分析
现代意义上的反不正当竞争法被视为市场经营活动中的“特殊侵权行为法”，与生俱来烙上了“行为法”的特质，因此既要避免司法过度干预网游市场经营行为，导致网游从业者因恐惧或无力承担所要面临的额外诉讼成本，而被迫放弃网游市场正当竞争的“逐利”行为，即“寒蝉效应”的出现，也要防止因固化法律条文本身的理解，导致发生对新型游戏不正当竞争行为司法规制无所适从情形的出现。反不正当竞争法作为一种竞争法，其立足点在于对不正当竞争行为的规制，而非如同知识产权部门法等权利保护法一般立足于对私权的保护。而网游行业的发展有赖于自由竞争和科技创新，网游行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于游戏领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，网游行业的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。判断是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍需从行为的目的、手段、后果等因素对其性质予以分析，并综合运用“竞争秩序”、“利益平衡”等基本标准综合予以判断。
“率土模拟器”的不正当性可以从是否破坏游戏的核心玩法、是否破坏游戏的公平基础、是否干扰玩家的正常选择等因素考虑，同时也要考量游戏对战系统功能所带来的损害是否是竞争法意义上的损害。原告主张的损害大致有三方面：一是用户可以在被告的模拟系统中，在短时间内测试多种武将和战法组合的胜率，就不会在原告的游戏中反复尝试，从而减少了在游戏中投入的时间；二是这将降低用户为了在原告游戏中迅速取得胜利而购买各种道具的可能性；三是被告的模拟系统相当于帮助部分用户作弊，从而破坏了游戏的平衡性，损害了其他用户的利益，降低了游戏整体的吸引力。
笔者认为，第一，被告的游戏模拟对战系统虽然会减少用户在原告游戏中反复尝试武将与战法组合所耗费的时间，但是也会使不少事先了解武将与战法组合胜率的用户，更有意愿继续运行原告的游戏。换言之，对于那些喜欢原告游戏的模式，但又不愿意耗费大量时间反复尝试组合，而是希望以较快的进度运行游戏的用户而言，如果没有被告的模拟系统，这部分用户有可能会较早地放弃原告的游戏。被告的模拟系统反而增加了原告的游戏对这部分用户的可玩性。第二，至于被诉不正当竞争行为是否会破坏游戏的平衡性、导致原告用户流失的问题，需要指出的是，任何以向用户出售道具为盈利模式的游戏，本质上都是不平衡的，或者说不公平的，因为只有那些付费购买道具的用户，才能获得更好的游戏体验，如因为购买了顶级道具而能在极短时间内过关斩将、快速升级并获得最终的胜利。而那些没有购买游戏道具的用户在具有相同的操作水平和相同时间投入的情况下，明显处于竞争上的劣势。第三，如果对游戏平衡性的干扰达到了一定的程度，确实有可能会使大量用户感到不公平而导致用户的流失，需要证明被诉不正当竞争行为是否具有和此类“外挂”程序类似的效果。但是应当从行为的影响程度去考量游戏的这种公平性、平衡性，部分“良性外挂”的案例显示自动点击、数值转换、自动生成等行为仅仅是一种游戏辅助功能，这能否认定已经对游戏正常运营产生了颠覆性破坏还有待商榷。
需要指出的是，随着网游行业竞争局面的加剧，网游产品的形态愈加丰富，而竞争的边界也愈加模糊，因此越来越多的网游竞争已经从单一要素、产品中跳脱，而形成生态型竞争，即在网游生态环境构筑者和网游生态参与者之间发生，这两者之间既可能缔结有合同关系，也可能无直接关系，网游产品和服务已经不再“具像化”。网游竞争纠纷逐渐开始不再援引“互联网专条”中第二款第（一）、（二）和（三）项类型化条款，一方面是因为这些条款有其可得以适用的比较狭窄场景，另一方面更多的网游争议开始泛化并援引《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行“逃逸”。因此《反不正当竞争法》“一般条款”的适用可以保持一定的谦抑性，虽然司法可以适用一般条款维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。尤其是网游行业的技术和商业模式的更新发展很快，对其所涉不正当竞争的类型应当格外慎重，需要给市场自我调节和技术创新留足空间。
四、著作权保护和不正当竞争规制之间的博弈
在现行法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到补充作用，倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当竞争法予以救济。如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为系同一行为，其主张被诉不正当竞争行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权损害范围，在被诉行为不构成独立行为及独立后果前提下，该损害结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价与双重保护。同时，在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件，受反不正当竞争法所包含的法益本身并非一种法定权利，交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的，对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。反不正当竞争法只对那些破坏而不是促进竞争的行为进行规制。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的合法权益，实质性替代竞争对手时，方为反不正当竞争法所禁止。
