文 | 宋健 江苏省高级人民法院二级高级法官 全国审判业务专家

　　近年来，在严格保护知识产权的背景下，知识产权领域惩罚性赔偿问题日益引发关注。自2013年《商标法》第63条明确规定惩罚性赔偿后，2019年商标法第四次修正以及反不正当竞争法第三次修正都已将惩罚性赔偿由一倍以上三倍以下提高到了一倍以上五倍以下，而目前已公开征求意见的专利法第四次修正案草案、著作权法第三次修正案草案也紧随其后将惩罚性赔偿规定为一倍以上五倍以下。 【1】在立法不断提高惩罚性赔偿倍数的同时，有关惩罚性赔偿的讨论也日渐深入。笔者认为，在知识产权领域适用惩罚性赔偿，对于制裁严重侵权行为必将发挥作用，但如果适用过度，也极易引发负面效果，从而影响创新，因此，从实证研究角度出发，对已有司法实践经验进行梳理总结，并进一步探讨惩罚性赔偿的适用条件，具有相当程度的必要性。

　　一、惩罚性赔偿案件基本情况

　　资料显示，尽管2013年《商标法》第63条已经明确规定惩罚性赔偿制度，但从总体上看，司法实践中适用惩罚性赔偿的案件数量并不多见。以江苏法院为例，据统计，自2016-2018年间，江苏法院认定被告行为构成重复侵权、恶意侵权的案件为158件（三年间分别为42件、52件和64件），但适用惩罚性赔偿的案件仅10件，即2016年3件、2017年2件、2018年5件，占比不足1%。【2】经查阅最高人民法院及主要地区法院公布的《2019年度知识产权司法保护状况报告》（简称“报告”），只有很少数法院在“报告”中特别提及适用惩罚性赔偿的典型案例。例如，江苏法院在“报告”中提及“小米公司等诉中山奔腾公司等商标侵权及不正当竞争案”，【3】二审法院适用三倍惩罚性赔偿全额支持小米公司5000万元赔偿额的诉讼请求，这是目前法院适用惩罚性赔偿确定判赔数额最高的一起商标侵权典型案件；上海法院在“报告”中提及“美国平衡身体公司诉永康一恋运动器材有限公司侵犯商标权纠纷案，该案系上海法院首例适用知识产权侵权惩罚性赔偿案件，全额支持原告300万元诉讼请求；【4】福建法院在“报告”中称，审结“‘九牧王’商标纠纷案和‘博力谋’商标及不正当竞争纠纷案，探索适用惩罚性赔偿制度，大幅提高赔偿金额”。【5】

　　需要说明的是，对于惩罚性赔偿的理解，一些法院及公众在很多情况下并不限于依倍数确定判赔额的案件，还包括一些在法定赔偿或酌定赔偿中明确考量“惩罚性因素”而加重判赔额的案件，有观点称其为“隐性惩罚性赔偿”，笔者将之称为“加重性赔偿”。例如，江苏法院在“报告”中提及：“依法适用惩罚性赔偿，从严惩治恶意侵权、重复侵权、群体性侵权、以侵权为业等严重侵权行为。据不完全统计，江苏法院逾41件案件在判决中适用了惩罚性赔偿，而据笔者了解，这其中有相当部分案件实属前述加重性赔偿，即法院仅是在确定判赔额时明确考量了“惩罚性因素”。例如，杭州互联网法院审结的北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司诉相关被告不正当竞争纠纷、著作权侵权纠纷一案，法院综合考量本案被控商标侵权及不正当竞争行为持续时间较长，相关品牌价值较高，且侵权主体主观恶意较大等因素，一审判决字节跳动旗下知名品牌“抖音”胜诉获赔200万元。对此，不少媒体在报道时采用了诸如“杭州互联网法院首例适用知识产权惩罚性赔偿案件”的提法。【6】这说明，关于惩罚性赔偿，有时需要在个案语境下加以理解。不过，无论是惩罚性赔偿，还是加重性赔偿，仅就“惩罚性因素”而言，两者并无本质差异，因为“惩罚性因素”是确定惩罚性赔偿/加重性赔偿的基础，本文重点对“惩罚性因素”进行梳理和分析。

　　二、“惩罚性因素”的梳理

　　由于司法实践中明确适用惩罚性赔偿的典型案例并不多见，本文仍将以北京等八地法院2019年度十大知识产权案件中七件千万元以上高判赔额案件为样本，【7】重点观察分析法院在个案确定高判赔额时，系基于何种原因决定适用惩罚性赔偿，或虽未适用惩罚性赔偿但明确阐述考量“惩罚性因素”加重判赔额的具体情形。笔者选择高判赔额案件作为分析样本，原因在于高判赔额本身意味着司法认定权利人损失较大或被告侵权获利较大，应予高额判赔，且被告多数系故意侵权，因而分析法院确定高判赔额时考量/不考量“惩罚性因素”的原因，或许可以获得一些有益启示。该七件案件具体情形如下：

　　（一）适用惩罚性赔偿的案件

　　在七件案件中，唯一明确适用惩罚性赔偿的案件即前述“小米”商标案。【8】在该案中，一审法院以被控侵权产品76153888.8元的销售总额为基础，乘以33.35%（格力公司和美的公司年度报告显示小家电行业29.69%-37.01%毛利率的中间值），计算出中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权获利为27733071.6元，适用两倍惩罚性赔偿确定的赔偿额为55466143.2元，已超过小米公司5000万元一审诉请赔偿额，故一审全额支持小米公司的诉讼请求，判决赔偿额为5000万元（另行判赔合理开支414198元）；二审法院根据新证据，在扣减被控侵权产品数量后确定被控侵权产品的销售总额为61158213.3元，再乘以33.35%（格力公司和美的公司年度报告显示小家电行业29.69%-37.01%毛利率的中间值），计算出中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权获利为20396264.1元，适用三倍惩罚性赔偿确定赔偿额为61188792.4元，仍超过小米公司5000万元诉请赔偿额，故二审维持原判。

　　对于适用惩罚性赔偿，法院认为：“中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿。”一、二审法院裁判理由可归纳为以下几点：1.“小米”商标为驰名商标。在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标之前，“小米”商标已达驰名程度，具有较高的市场知名度、美誉度和影响力，具有较强的显著性；2.被告实施了全面摹仿小米公司的商标、宣传语、粉丝昵称、品牌配色、域名的行为，刻意强化与小米公司及其商标的近似程度，其攀附意图极为明显。【9】3.根据小米公司在一审提交的数份公证书记载，其在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评论数计算销售额，并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而被告通过多家电商平台、众多店铺在线销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素；４.“小米生活”注册商标于2018年8月8日被国家商评委宣告无效，2019年9月9日北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。而小米公司一、二审提供的证据显示，直到二审期间，被告仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。５.被控侵权商品“小米生活”M i001电磁炉螺钉和连接M W -806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。被告在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。

　　（二）适用加重性赔偿的案件

　　在七件案件中，法院虽非依惩罚性赔偿确定判赔额，但明确考量惩罚性因素加重判赔额的案件为两件。

　　1．“格力”专利案。【10】在该案中，一审法院认定，“格力公司索赔4000万元合法有据，并未超出合理范围，故予以全额支持”,一审判赔额为4000万元（包括合理开支），二审维持原判。

　　经归纳，一、二审法院确定上述赔偿额时，重点考量了以下因素：（1）自2016年至2018年4月，被诉侵权产品线上销售额合计约13.76亿元；（2）根据奥胜公司自认的3.7%的净利润率，奥胜公司制造、销售被诉侵权产品的获利为13.76亿元×3.7% =5091.2万元；（3）涉案专利为实用新型专利，在十年保护期内，被多次提起无效宣告，历经多次无效宣告程序，仍保持法律效力，证明涉案专利具有技术创新价值；涉案专利涉及空调底壳结构，虽然自身成本较低，但其解决了以往技术方案容易漏水、漏风、异响等问题，对实现空调成品利润具有一定贡献；奥胜公司曾因侵害本案专利被判决停止侵权和赔偿损失，但在本案中仍继续侵害同一专利，可佐证本案专利具有相当市场价值；（4）一审法院在庭审时已经明确责令奥胜公司限期提交能够证明八款型号被诉侵权产品获利情况的财务账册和资料，并释明了逾期、拒绝、虚假、不完整提交相关财务账册和资料的法律后果。奥胜公司明知能够证明其制造的相关产品获利情况的财务账册和资料并非仅指销售给晶东公司的四款型号被诉侵权产品统计表及明细，但仍仅提交其自行制作的表格，拒绝提交法院责令提交的证据；（5）格力公司曾在前案诉讼中起诉奥胜公司侵害本案专利权，该案经一审、二审，均认定了奥胜公司侵权的事实，最高人民法院亦裁定驳回了奥胜公司的再审申请。奥胜公司对本案专利权保护范围十分清楚。奥胜公司作为大型专业空调生产企业，对于本案被诉侵权产品相对于前案被诉侵权产品轻微的改动仍构成侵权并不难判断。奥胜公司非但未及时修改侵权技术方案，反而继续大量制造销售本案八款型号侵权产品，主观恶意十分明显。对于这种不尊重在先判决、无视国家法律和他人权利的恶意侵权行为，应当受到法律严惩。

　　2.“武侠Q传”游戏案。【11】在该案中，一审法院认定，被告行为不构成侵犯原告在中国大陆地区对涉案作品中任意一部作品独家享有的移动终端游戏软件改编权，但构成不正当竞争，参照涉案作品在中国大陆市场三年独家移动终端游戏软件改编权许可费800万元的合理倍数，确定本案赔偿数额为16319650元（包括合理开支319650元）；二审法院认定被诉行为构成侵犯改编权，但认为参照800万元许可费的合理倍数即两倍确定赔偿额，该计算方法缺乏直接法律依据欠妥，鉴于一审最终裁量确定的赔偿额并无明显不当，故二审维持原判。

　　该案中，一审法院加重判赔额的考量因素是：（1）被告合作运营涉案游戏，未经权利人许可，无偿使用涉案作品中的相关要素，并在权利人开发出类似题材的游戏前将涉案游戏推向市场，难谓善意；（2）至该案审理终结时，涉案游戏未作相应修改，仍在线运营，被告的不正当竞争行为违背了诚实信用原则及公认的商业道德，其不正当竞争行为获利特别巨大，相当程度上挤占了权利人的市场份额，其不正当竞争行为情节不可谓不严重。同时，二审进一步补充认为：首先，上述许可费标准对本案具有一定参照意义，但考虑到涉案侵权行为的持续时间和对涉案作品的使用情况，本案不宜将上述许可费等同于明河社和完美世界公司因涉案行为遭受的全部损失；其次，根据在案证据，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司因合作运营涉案游戏，于2013年至2015年3月获得的营业利润达人民币170236250元，尽管上述利润的取得存在多方面因素，且难以精确量化涉案作品对上述利润的贡献率，但即便从低考量，其金额亦逾千万元。同时，法院参考了“涉案作品的知名度、市场价值，火谷网、昆仑万维公司和昆仑乐享公司的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及明河社和完美世界公司为本案支付的合理费用等因素。”

　　（三）未予考量惩罚性因素的案件

　　1．在“热血传奇”游戏案【12】中，法院酌定判赔额2500万元（另行判赔合理费用25万元），并在裁判理由中给出了以下概括性酌定因素：“娱美德公司、传奇IP以欣烁公司、欢游公司、恺英公司、盛和公司的获利作为损害赔偿的计算依据。在上述公司未能提交涉案游戏具体营收证据的情况下，本院推定娱美德公司、传奇IP主张的《王者传奇》手游流水收入等具有可参考性。但考虑到游戏流水与实际获利无法直接等同，本院将结合涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额。”

　　2．在“英利”商标案中，一审法院在查明“博华公司销售被控侵权商品的总货值金额16,597,803.59美元”的基础上，综合考虑相关因素，认定英利公司光伏组件产品的销售利润率平均值为16%，并由此确定被告赔偿经济损失及合理开支16,914,391.02元。同时，一审法院认定博华公司存在主观过错，“博华公司成立于2013年，晚于天威公司和英利公司的注册成立时间，博华公司与天威公司和英利公司的主要经营范围相同，属于同业经营者，王梓寒作为博华公司的股东、国际业务特别是涉案产品买卖业务的主要联系人，其在天威公司工作多年，从事销售工作并担任重要职务，博华公司与王梓寒理应知晓天威公司和英利公司及其‘英利’品牌的太阳能光伏产品的知名度。博华公司与王梓寒庭审中称涉案产品是其从中国国内市场串货取得的‘英利’品牌正品，但是博华公司与王梓寒并未提交合法有效的证据证明涉案产品的来源。”二审法院进一步认为，“天威公司、英利公司主张应考虑博华公司侵权恶意明显、后果严重等因素支持其全部诉讼请求，但上述因素是法院在无法确定权利人的损失及侵权人获利的情况下，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时考虑的因素，而本案中，能够查明博华公司侵权获利，因此，一审法院未再考虑上述因素并无不当。”

　　3．在“梦幻西游”游戏案【13】、“花千骨”游戏案【14】中，法院均采取计算＋酌定方式综合确定了判赔额。在该两案中，法院重点分析了确定判赔额的个案考量因素，但并未涉及“惩罚性因素”的考量。

　　在“花千骨”游戏案中，一审法院认为：依照估算，被告开发、运营《花千骨》游戏所获的利润已明显超过原告主张的赔偿额，在此基础上综合考虑被告的侵权行为性质、侵权情节等因素，对原告主张的3000万元诉讼主张全额予以支持。二审判决维持原判。

　　在“梦幻西游”游戏案中，法院的裁判意见更具典型性。一审中，网易公司诉请赔偿额包括合理费用为1亿元。但一审判决以“估算结果1893万元为基础，再考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意，以及网易公司的合理维权支出等因素，酌情确定华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。”二审认为：“华多公司持续多年实施侵权行为，尤其是在网易公司发函要求华多公司停止侵权的情况下，拒绝停止有关行为，侵权主观故意明显。华多公司经营的直播平台是国内最大的游戏直播平台之一，主播人员众多，涉案游戏直播最高在线人数达10万人，侵权规模较大”，但二审同时亦认为：“基于平衡作品创作者、传播者、使用者各方利益的原则，尤其从促进游戏及其衍生产业发展的角度考虑，应合理认定涉案游戏因素对于被诉游戏直播平台获利的价值贡献。”此外，二审还特别指出：“本案纠纷缘起于游戏直播兴起所引发的经营者之间的利益之争，权利边界、相关行业规则尚待明晰，在司法未终局裁判之前，互有争论在所难免。”

　　三、总结与思考

　　（一）总结

　　通过对上述七件高判赔额典型案例进行梳理可见，在我国司法实践中，对于惩罚性赔偿以及惩罚性因素，大致可作如下归纳：

　　首先，被告主观上具有恶意。在“小米”商标案中，法院对被告的主观状态表述为“具有极为明显的恶意”；在“格力”专利案中，法院表述为“侵权恶意明显”；在“武侠Q传”游戏案中，法院表述为“难谓善意”。从上述案件看，当法院认定被告主观状态为“恶意”，再结合个案中的侵权行为性质、规模、后果等因素，基本上法院就必然会给出惩罚性赔偿或者加重性赔偿的裁判结果。这在“小米”商标案中尤为明显，因为法院在裁判理由中直接称“对于侵权行为应加大司法惩处力度”，这也是二审法院给出三倍惩罚性赔偿的原因。相反，在其他四件案件中，尽管法院也作出千万元以上的高判赔额，但并没有认定被告存在“主观恶意”。例如，在“花千骨”游戏案和“英利”商标案中，根据两案事实完全可以推定两案被告均具有“主观故意”，但法院在裁判理由中并未对此直接作出认定；而在“热血传奇”游戏案中，尽管法院认定“被告主观过错”，在“梦幻西游”游戏案中认定被告“侵权主观故意明显”，但两案亦仅是将此作为确定判赔额的考量因素之一，而从裁判理由看，并未显示法院因此而显著加重了判赔额。

　　其次，被告侵权行为情节严重。在“小米”商标案中，被告侵权行为情节严重，具体表现为：从侵害客体看，“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力；而从侵权行为看：1.被告恶意注册了“小米生活”的近似商标，且在该商标被国家商评委宣告无效后，在二审期间其仍持续宣传、销售被诉产品；2.被告销售被诉产品侵权规模大，但公证购买的仅涉及一款被诉产品，并没有将所有被诉产品销售额计算在内；3.被诉产品曾被认定为不合格商品，对“小米”商标的商誉造成损害。

　　在“格力”专利案中，被告侵权行为情节严重，主要表现为：1.被告系反复侵权。因为被告曾在前案中经一、二审法院认定构成侵权，且经过最高人民法院驳回再审申请后，被告仍大量制造侵害原告同一专利权的被诉侵权产品，再次侵害同一专利权。法院特别指出，被告对被诉产品技术方案的改进，相对于专利权利要求而言仅是作了简单替换，而被告作为大型专业空调企业，对于本案被诉侵权产品相对于前案被诉侵权产品轻微的改动仍构成侵权并不难判断；2.被告在一审法院明确责令的情况下，无正当理由拒不提供全部获利数据及账册资料，导致侵权获利无法查明，构成举证妨碍。

　　3.在“武侠Q传”游戏案中，被告侵权行为情节严重表现为：被告获利特别巨大，在原告开发出类似题材的游戏前将被诉游戏推向市场，相当程度上挤占了权利人的市场份额。

　　（二）思考

　　以上分析表明，我国司法实践对于惩罚性赔偿以及惩罚性因素的认定，实际具有相当程度的共识，即明确将惩罚性赔偿的主观要件确定为“恶意侵权”。在我国知识产权领域，最早规定惩罚性赔偿的法律是2013年商标法第三次修正，第63条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。之后，2019年商标法第四次修正将惩罚性赔偿的倍数由原规定的“一倍以上三倍以下”提高为“一倍以上五倍以下”，但并未改变“恶意侵权”为惩罚性赔偿主观要件的规定。而2019年《反不正当竞争法》第17条第3款就惩罚性赔偿也作出了完全相同的规定。由此可见，本文作为分析样本的七件高判赔额案中,无论是商标侵权案，还是专利侵权案、著作权侵权案，均系以“恶意侵权”作为惩罚性赔偿以及认定惩罚性因素的要件，这既符合既定法相关规定，亦符合司法实践的共识。【15】

　　然而，值得关注的是，随着2020年5月我国民法典的颁布，对于惩罚性赔偿及惩罚性因素的认定或许会发生变化。《民法典》“侵权责任篇”第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。对此，较为普遍的观点认为，鉴于民法典系基本法，《民法典》第1185条对于知识产权领域中惩罚性赔偿具有统领作用，因此知识产权领域中惩罚性赔偿的主观要件均应明确为“故意”。【16】在此背景下，正在送审的《专利法第四次修正案草案（第二次审议稿）》第71条第1款规定：“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，而《著作权法第三次修正案草案（第二次审议稿）》第54条第1款规定也采取了“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”的基本相同的表述。

　　但是，笔者认为，仅就主观要件而言，民法典之后如何准确把握惩罚性赔偿及“惩罚性因素”的认定标准，仍是司法实践面临的难题。具体阐述如下：

　　1.关于“故意”与“恶意”。在传统民法理论中，通说认为，“故意”是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且希望或者放任损害结果发生的心理状态。根据行为人意志因素的强弱，故意又区分为直接故意和间接故意，直接故意是指行为人希望损害结果发生的心理状态，间接故意则是指行为人放任损害结果发生的心理状态。而“恶意”是相对于善意”的法律概念。据介绍，商标法最早规定惩罚性赔偿是参考了英美法系相关理论，恶意通常提指行为不但侵害了权利人的合法权益，而且行为本身是“邪恶”的，在道德上应当予以谴责。【17】尽管有观点认为，“即便结合美国法的经验，将‘恶意’理解为类似大陆法系侵权理论中的直接故意和间接故意也是适当的”“可以直接与民事侵权理论和实践关于主观故意的理解相契合，同时将侵权行为的恶性因素的判断交给‘情节严重’这一客观要件，进而实现两法律要件之间的条件区分和功能分隔，避免要件模糊和评价叠合”。【18】但也有观点从著作权法第三次修正草案角度分析，认为“恶意具有明显的道德谴责感，比故意在主观严重程度上更高。而针对著作权侵权的惩罚性，并不必然要求侵权人具有侵权的主观恶意，只要达到具有侵权的主观故意即可落入惩罚性赔偿的范围，即故意比恶意的主观标准要低。”【19】由此可见，对于恶意能否涵盖直接故意和间接故意，还是如北京高院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中第1.3条所称“‘恶意’一般为直接故意”，目前在认识上仍是存在分歧的。

　　笔者以为，从上述实证研究分析看，目前司法实践中对“恶意”标准的把握通常高于“故意”。具体而言，在“花千骨”“热血传奇”“梦幻西游”游戏三案和“英利”商标案中，根据案件事实，均可以认定/推定被告存在侵权的直接故意或者间接故意，法院最终也作出了千万元以上的高判赔额，且至少从侵权行为情节看，亦符合侵权行为导致权利人损失严重或侵权人侵权获利巨大的认定，然而法院为何并没有适用惩罚性赔偿或加重性赔偿呢？这的确值得认真思考。笔者以为，法官在作出判断时，应该是对以下讨论的问题进行了权衡与思考。

　　2.关于“权利”与“行为”。首先，除非极为明显的侵权，通常情况下，知识产权侵权判定属于复杂的法律判断。原因在于，一是知识产权权利客体具有无形性。除一般作品著作权采取自动取得主义，即创作完成作品享有著作权外，专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权等知识产权的取得，需要通过法定授权。而与有形财产通常具有明确的物理边界不同，知识产权客体的无形性决定了无论是权利边界还是侵权行为边界都具有一定的模糊性。二是知识产权相关法律本身具有原则性、概括性与滞后性的特点。尽管法律解释应当遵循严谨的解释规范，然而受限于法官个体差异及其他原因，法律解释甚至文义解释也可能出现多个解释结果，因而对于相同争议的裁判，不同地区的法院或者同一地区不同审级的法院，得出不同裁判结果实属难免。三是知识产权始终与新技术革命密切相关，当前及其未来在人工智能、大数据、云计算等新技术领域，因缺乏明确的法律规定，加之裁判者认知不同，亦极易导致不同法院之间发生裁判结果的冲突。【20】鉴于此，不仅个案中侵权判定需极为审慎，适用惩罚性赔偿以及认定具有惩罚性因素加重判赔额，则更需审慎。例如，在“格力”专利案中，法院就再三强调，鉴于前案已经一审、二审和申请再审认定奥胜公司侵权的事实，则“奥胜公司作为大型专业空调生产企业，对于本案被诉侵权产品相对于前案被诉侵权产品轻微的改动仍构成侵权并不难判断。”反之，在“梦幻西游”游戏案中，二审法院则认为：“值得关注本案纠纷缘起于游戏直播兴起所引发的经营者之间的利益之争，权利边界、相关行业规则尚待明晰，在司法未终局裁判之前，互有争论在所难免。”在“花千骨”游戏案中，鉴于被诉游戏实施的“换皮”行为是否构成侵犯著作权，本身争议很大，故而法院在裁判理由中对于被告是否构成“故意”侵权，并未作出具体分析。

　　笔者以为，通过以上案例分析可见，目前司法实践对于惩罚性赔偿以及惩罚性因素的把握标准，实际上是较为恰当的，即对于一些新类型疑难复杂案件，重在裁判的定性分析，并通过深入探讨侵权判定尺度，推进司法实践以及法学研究向前发展，而并非急于通过惩罚性赔偿体现严格保护的司法态度。因为，赔偿标准与司法保护强度密切相关，更与创新发展密切相关，如果司法保护不足，不利于激励创新，相反如果保护过度，亦会阻碍创新。

　　3.关于“补偿”与“惩罚”。传统观点认为，知识产权损害赔偿以补偿性为主，惩罚性为辅。通常认为，惩罚性赔偿的功能主要体现为补偿、遏制与惩罚。尽管在某些案件中，惩罚性赔偿具有相当程度的补偿作用，例如在“小米”商标案中，法院认定“被告销售被诉产品侵权规模大，但公证购买的仅涉及一款被诉产品，并没有将所有被诉产品销售额计算在内”，故即便二审法院最终适用三倍惩罚性赔偿，就该案侵权规模而言，似乎补偿效应仍应大于惩罚效应。因此，如果过于强调惩罚性赔偿的遏制与惩罚功能，但凡构成故意侵权，动辄适用惩罚性赔偿，则以近年来我国知识产权民事一审案件每年几十万件的总量以及年案件量40%以上的增速，【21】则将很快演变为知识产权民事赔偿以惩罚性为主、以补偿性为辅的局面。

　　笔者以为，如果知识产权民事赔偿以惩罚性为主、以补偿性为辅，一方面不符合民事赔偿制度以“填平原则”为主的基本原理，另一方面也不符合我国经济社会发展的实际。首先，现阶段我国知识产权案件数量众多，其中约70%左右为著作权案件，这足以说明，尽管我国强调要大力发展内容产业，促进经济转型升级，但同时我国著作权许可使用机制又严重失灵，导致侵权使用泛滥，而有些内容企业既是权利人同时也是侵权人，在此情形下，如果不重视许可使用机制的建设，而是一味大量适用惩罚性赔偿，则对内容产业发展并无益处；二是根据经济学家的分析，“当侵权人向权利人支付的赔偿金额恰好等于权利人所遭受的损失时，侵权行为量达到社会最优水平。换言之，‘填平原则’规定的损害赔偿金额恰好可以为我们带来社会最优的侵权行为量”“一个社会对应的理想侵权数量不是零，因为消除所有侵权行为的成本将是无穷大，其中既包括过度赔偿导致的小微企业破产、倒闭，也包括高额的司法诉讼费用。这些成本的付出，同样也会减少社会总福利。”【22】三是近年来强调惩罚性赔偿，首要原因是侵权案件中对权利人的损害补偿不足，而深层次原因则是司法实践中损害赔偿计算的理念及计算方式均较为落伍，【23】导致陷入似乎只有惩罚性赔偿才是实现严格保护主要途径的认识误区。

　　总结而言，笔者认为：首先，知识产权领域适用惩罚性赔偿或者加重性赔偿，以“恶意侵权”为主观要件是符合实际的，换言之，对于《民法典》第1185条规定的“故意侵害他人知识产权”，必须结合“情节严重”加以综合判断，只有达到“恶意侵权”的严重程度时，惩罚性赔偿才能真正发挥“对于故意侵权行为的威慑作用”；【24】其次，对于尚未达到恶意侵权程度的案件，应当着重于损害赔偿的精细化计算，尽可能将赔偿额计算清楚，足以弥补权利人的损失，同样可以达到严格保护知识产权的目的；最后，从笔者对高判赔额案件所做实证分析看，现在已有一些精细化计算高判赔额的成功案例，目前知识产权损害赔偿已不是能不能计算而是要不要计算的问题，对此答案已经清晰。

　　注释：

　　【1】 详见2019年《商标法》第63条规定、《反不正当竞争法》第17条第3款规定；《专利法第四次修正案草案（第二次审议稿）》第71条第1款、《著作权法第三次修正案草案（第二次审议稿）》第54条第1款。

　　【2】 详见北京知产宝网络科技发展有限公司：《江苏法院知识产权司法保护数据分析报告（2016年-2018年》。

　　【3】《2019年江苏法院知识产权司法保护状况》，http://www.jsfy.gov.cn/art/2020/04/22/25_100050.html.

　　【4】 详见《2019上海法院知识产权司法保护状况》，https://mp.weixin.qq.com/s/JHd5ntifzWHSbus2wz1q5A.

　　【5】 详见《福建法院知识产权司法保护状况白皮书（2019）》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1664917490709037843.

　　【6】 《杭州互联网法院首判惩罚性赔偿“抖音”获赔200万元》，“光明网”2019年3月27日，http://m.gmw.cn/sogou/202003/27/33691724.html.

　　【7】 笔者跟踪研究了北京、上海、广东、江苏、浙江、山东、福建、天津等八地法院于2020年“4.26世界知识产权日”宣传周期间公布的十大案件中高判赔额案件情况，并围绕高判赔额裁判情况进行了实证研究分析。详见宋健：《2019年度高判赔额案件分析报告―以北京等八地法院高判赔额案件为样本》，《科技·知产财经》2020年第2期，http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/article/content/id/1291.html.

　　【8】 “小米”商标案：小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司诉中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司、麦大亮侵害商标权及不正当竞争纠纷案，一审：南京中院(2018)苏01民初3207号；二审：江苏高院(2019)苏民终1316号。

　　【9】在“小米”商标案中，法院认定，中山奔腾公司、独领风骚公司的商标侵权行为及不正当竞争行为包括：被告申请注册“小米生活”商标，其后又申请注册小米科技公司、小米通讯公司已注册的“”“米家”等商标，还在不同类别注册“生活小米”“”“MI LIFE”“智米米家”“智米生活”等商标，更申请注册“盖乐世”“百事可乐PAPSIPAPNE”“威猛先生WEIMENG”等知名商标；小米产品的宣传语“为发烧而生”“做生活中的艺术品”，而被告在其产品及包装上使用“小米生活――为品质而生”的广告语，在宣传展板及小米生活电器选购目录上使用“我们只做生活电器中的艺术品”宣传语；原告在品牌LOGO、广告宣传、商品包装及官网上均采用了橙白配色的方式，而被告在其产品包装上亦使用橙色与白色相配的配色方式等。

　　【10】 “格力”专利案：珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥胜贸易有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案，一审：广州知识产权法院(2017)粤73民初390号；二审：广东高院（2018）粤民终1132号。宁波奥胜贸易有限公司二审更名前名称为宁波奥克斯空调有限公司。

　　【11】 “武侠Q传”游戏案：明河社出版有限公司、完美世界(北京)软件有限公司诉北京火谷网络科技股份有限公司、北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司侵犯改编权及不正当竞争纠纷案，一审：北京一中院(2014)一中民初字第5146号；二审：北京高院(2018)京民终226号。

　　【12】 “热血传奇”游戏案：娱美德娱乐有限公司、株式会社传奇IP诉上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案，一审：上海普陀区法院(2017)沪0107民初24009号（已生效）。

　　【13】 “梦幻西游”游戏案：广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案,一审：广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号；二审：广东高院(2018)粤民终137号。

　　【14】 “花千骨”游戏案：苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司侵害著作权纠纷案，一审：苏州中院(2015)苏中知民初字第00201号；二审：江苏高院（2018）苏民终1054号。

　　【15】 例如：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》（简称北京高院指导意见）1.13【惩罚性赔偿的适用条件】“惩罚性赔偿的适用，应当依照法律的规定。恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿。‘恶意’一般为直接故意。‘情节严重’一般是指被诉行为造成了严重损害后果。”

　　【16】 朱理：《专利侵权惩罚性赔偿的司法适用政策》，《知识产权》2020年第8期；李扬、陈曦程：《论著作权惩罚性赔偿制度－兼评《民法典知识产权惩罚性赔偿条款》，《知识产权》2020年第8期。

　　【17】 参见袁宏曙主编：《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社2014年5月第一版，第76页，转引自朱理：《专利侵权惩罚性赔偿的司法适用政策》，《知识产权》2020年第8期。

　　【18】 朱理：《专利侵权惩罚性赔偿的司法适用政策》，《知识产权》2020年第8期。

　　【19】 李扬、陈曦程：《论著作权惩罚性赔偿制度－兼评《民法典知识产权惩罚性赔偿条款》，《知识产权》2020年第8期。

　　【20】 详见宋健：《法律适用的不确定性与司法裁判的价值指引－兼议法官应当如何裁判案件》，《中国专利与商标》2020年第1期。

　　【21】 据统计，自2017年至2019年，我国地方法院每年受理知识产权民事一审案件数量分别为：201039件、283000件、399031件，年增幅分别为：47.24%、40.77%、41%。其中，著作权民事一审案件数量分别为：137267件、195000件、293066件，占比分别为68.28%、68.90%、73.44%。

　　【22】 龙小宁：《惩罚性赔偿的经济学思考》，《科技·知产财经》2020年第2期，http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/article/content/id/628.html.

　　【23】 宋健：《司法判赔额的高与低——兼议高额赔偿为何需要经济学计算》，《科技·知产财经》2020年第1期，http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/article/content/id/288.html；龙小宁、宋健：《关于损害赔偿额计算的对谈之一》，《科技·知产财经》2020年第3期，http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/article/content/id/1022.html.

　　【24】 《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发〔2020〕33号）第10条规定：“对于故意侵害他人知识产权， 情节严重的，依法支持权利人的惩罚性赔偿请求，充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。”