作者：
贾菁菁 杭州市萧山区人民法院宁围（亚运村）人民法庭副庭长
钱 雨 杭州市萧山区人民法院宁围（亚运村）人民法庭法官助理
摘要：在竞价排名推广模式中将他人商标作为关键词进行隐性使用的行为不属于商标使用行为，不构成商标侵权。同时该行为并没有越过合法竞争的正当性边界，以当下互联网一般使用者的注意力来看不会构成混淆，商标所有人交易机会的减损小于社会整体利益填补，总体上该种行为有利于市场竞争，不正当竞争法对此应当保持谦抑原则，为市场竞争保留更具活力的发展空间。
竞价排名是一种网络推广方式，广告主向搜索平台提供自身选定的关键词，通过关键词购买的方式约定平台提升自己在搜索引擎中的排名，从而达到吸引更多的用户点击广告并提高知名度与销售额的目的。该行为可分为区分主体的三个阶段，第一个阶段是购买服务阶段，广告主将选定的关键词交付平台方审核并应用。第二个阶段是搜索页面展示阶段，网络用户在输入关键词后跳出搜索页面结果，第三个阶段是网页页面显示阶段，需要用户浏览上一步中出现的搜索页面结果后点击特定的链接跳转到广告主提供的网页中。广告主购买竞价排名主要目的在于通过提升其在第二阶段中的排序位次，获得更多点击量，最终在第三阶段中获得更多商业机会。
在竞价排名服务购买中，常会出现广告主将他人享有权利的商标设置成关键词的情况，使得用户搜索他人商标时，广告主的推广链接出现在搜索结果较为靠前的位置。关键词设置有显性与隐性之分，显性使用下搜索引擎的结果、后续显示的网页内容中显示他人商标。而隐性使用之下，他人标志始终隐匿在后台，不会实际显示在搜索与后续跳转页面中。显性使用则构成侵害商标权已成为司法实践中的共识，与之相反的是司法实践对于隐性使用性质的认定该行为是否落入商标权的控制范围以及是否应当从不正当竞争视角出发认定其违法性都还存在争议。
一、搜索关键词隐性使用行为的正当性争议
在笔者目力所及的判决中，绝大多数法院都从商标侵权、不正当竞争两条路径出发去探寻关键词隐性使用行为是否具有正当性。大部分法院认为隐性使用不符合商标法对商标使用的规定，因为该行为只涉及后台设置关键词，属系统内部操作，公众无法接触与获取相关信息，自然不会侵犯商标法所意欲保护的法益。[1]但也有法院认为隐性使用即使未展示他人商标，但实质是利用他人商标所含的商誉对自身经营作推广宣传，使商标与其权利人之间的特定联系被削弱，本质上仍是一种商标性使用，该种行为削弱了商标的来源识别功能，增加了网络用户的搜索成本，构成商标专用权侵权。[2]可见在商标法视域下正当性的判断在于“商标使用”这一行为的解释。
除商标权救济之外，原告通常会一并主张被告隐性使用行为构成不正当竞争。不同法院对竞价排名商标关键词隐性使用行为的看法分歧更大。一部分法院认为，这是商业行为中市场自由竞争的体现，不会对相关受众造成混淆，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，因此不构成不正当竞争。[3]而另一部分法院则认为，将他人商标设为搜索引擎关键词属于利用他人商誉来宣传自身商品或服务，具有搭便车的嫌疑，不符合诚实信用原则和公认商业道德，因此构成不正当竞争。[4]在竞争法的视角下，正当性的判断又与该行为是否违反诚实信用原则和公认商业道德的判断紧密相连。
上升到价值衡量与利益平衡层面，隐性使用是否具有正当性的分歧，其实是来源于保护消费者信息获取权益、维护商标溯源功能以及保护自由竞争与保护商标权人交易机会几方面利益平衡之间的冲突。
二、关键词隐性使用不构成商标侵权——基于对“商标使用”认定的分析
（一）文义解释下的“商标使用”应为外化型使用
商标侵权的先决条件是被告方存在商标性使用行为。在商业环境中，某些商业行为可能造成消费者联想，但并不会造成商标侵权，因为该种行为并不算商标意义上的使用，不受商标法规制。从《商标法》第48条与《商标法实施条例》第三条结合来看，该条前半段列举了最常见、最典型的商标使用具体形式，如将商标用于商品、商品包装或者容器、交易文书上，抑或是将商标用于广告宣传、展览。上述行为都涉及将商标与特定经营者的商品相联系，采取的是可以让公众看得见的外化型方式。在关键词设置的环节，因为整个流程完全是从内部使用，没有以明示的方式向公众展示他人商标，在此环节中商标将难以发挥功能和实现价值。
（二）消费者标准视角下未影响来源识别
“隐性使用商标行为的判断难点在于商标客观上能否发挥区别功能”。[5]而识别功能的实质作用是防止相关公众的混淆误认。实现“商标使用”与达成“混淆可能性”之间存在由“行为”向“结果”的发展关系。具备商标使用行为属于前提，但最终只有落脚到混淆可能性的判断上，才能从实质判断是否存在商标侵权，所以判别有没有产生混淆在商标侵权的判断中尤为重要。目前从审判实践中我国法院通常引入“消费者识别标准”来判断商标使用问题，从消费者视角出发，分析消费者感知情况来判断是否会产生混淆。链接在搜索结果页面的排名、搜索页面结果中的广告提示标识以及跳转页面中未出现他人商标的情况，足以让互联网用户意识到该搜索结果与他人商标之间并不存在对应关系，故对于一般消费者来说并不会因为隐性使用的行为发生误认进而导致混淆。这与商标法旨在达成商标所有权人与消费者利益平衡的立法目标相一致。消费者的认知水平和感知是随时可能发生变化的。法律在很大程度上影响了消费者的期望，而消费者的认知水平和合理期望则反过来影响着法律判断规则的制定。[6]在购物之前短时间内进行利益转移，不会对消费者正确识别商品来源造成影响。若将此纳入商标法律体系，实际上是对商标权利拥有者权利的扩大，也会反过来影响消费者的期望，这对市场自由竞争不利。
除此之外，作为关键词检索全流程启动者的消费者，在检索的初始，即使输入的关键词为他人商标，其意图检索结果的范围也不限于商标层面的含义，用户搜索该关键词进行搜索的主观初始目的可能仅是获取信息、在更多同类商品中进行比较，此时搜索人对商标的区分注意力要高于一般消费者，更不易产生混淆。
（三）商标使用行为人主观上不存在使用意图
只采用消费者视角审视，难免与对消费者混淆的判断产生纠葛，甚至导致“商标性使用”的判断被混淆的判断吸收，可能用造成消费者混淆的证据来证明构成“商标性使用”。这不仅是循环论证，还产生因果关系上的颠倒。隐性使用中大多数广告发布者确实存在搭便车的意图，但并不能就此推出具有将商标用于区别来源的意图。
仅从消费者视角出发，可能导致消费者混淆判断的失去独立存在的价值，甚至使“商标使用”判断被混淆判断本身所包含。该种情况下消费者混淆的证据可能被用来证明构成“商标使用”。不仅陷落进循环论证，而且扭曲了因果关系。在隐性使用情况下，虽然大部分广告发布者确实有搭便车的意图，但这并不表示他们有使用商标来区分来源的意图。构成隐性使用的必备条件是结果搜索页面的标题与跳转链接之中不能显示他人商标，否则就有显性使用之嫌。隐性使用之下的意图不是借用他人商标所承载的商誉，使其发挥商标功能从而产生价值，而是在消费者搜索相关商品的时候，将自身信息通过搜索引擎传递给对方。
三、关键词隐性使用行为的正当性分析
（一）关键词隐性使用不属于《反不正当竞争法》明文列举的不正当行为
关键词隐性使用并不是《反不正当竞争法》所明文列举的不正当行为，故其正当性仍需要结合一般性条款判断行为性质。在实践中法院通常会根据《反不正当竞争法》第六条这一专门针对商业标识混淆行为的兜底条款与第二条具有竞争法原则性的、范围更大的兜底条款，通过解释行为是否属于“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”或“经营者在生产活动中扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”来判定行为性质。
实践中也存在原告主张被告构成虚假宣传从而利用第九条来规制的。[7]但根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条中的规定“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”在隐性使用行为之下，广告主没有将商品作片面的宣传或者对比以及将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传是显而易见的，关键是是否符合第三点中“以其他引人误解的方式进行商品宣传”。想要受到该款调整，需要经营者的宣传行为满足“虚假”，并造成了“引人误解”的后果。[8]虚假宣传的手段包括捏造虚构的事实、歪曲事实、通过广告或其他方式对商品或服务作其他引人误导的宣传。广告主设置关键词的行为，并没有将他人商品与自身做比较或者相联系，在手段上难谓虚假，自然也不会因为虚假宣传而引发消极后果。故主张隐性使用行为构成虚假宣传进而属于反不正当竞争行为的主张不宜支持。
（二）隐性使用不会造成公众混淆
回归到《反不正当竞争法》兜底条款的适用中，第六条第四款与第二条都属于兜底条款，但两者的适用上却应存在位次顺序，有“大小兜底条款”之分，若涉诉商标能够满足第六条第四款的适用要求，则不宜再用第二条进行兜底。第六条中明确规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”为此需要判断关键词隐性使用行为的混淆可能性。
互联网用户注意力水平的成长背景下，消费者普遍不会认为标注广告信息页面所展示的内容与自然搜索结果排序一致。近十年来网络用户对网络服务程度的熟知程度在提升，特别是《广告法》修改以来，购买的推广服务需要明确标注为“广告”。并且从目前能看到的案例来看，在页面信息显示的阶段，通常广告方的排名存在两种展现形式，一种是广告集中出现在搜索页面最顶端并且有明显广告标识，另一种是搜索结果排序虽有提高，但排名仍然置于商标权利人之后。在Robert L. Habush和Daniel A. Rottier 诉 Cannon & Dumphy一案中，法院认为当公众发现跳转链接显示的页面为被告网站时，可以意识到自己进入的网站属于被告而非原告。因为被告的链接和网站内容中不含任何原告的信息，即便公众产生困惑，也只是非常短暂的。[9]基于网络的迅速发展，竞价排名商业模式（如搜索引擎、电商平台等）已经被网络用户所广泛了解。网络用户的消费习惯也逐渐成熟，已经能够做出理性的选择和判断，加之广告主与平台方也采取了明显的外在提示，在一般的关键词隐性使用场景下，不宜认定其构成混淆。
（三）商标所有人交易机会减损与社会整体利益填补
然而《反不正当竞争法》第六条第四款的适用需要符合他人标识“有一定影响”这一条件。第二条主要从关键词隐性使用行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德是判断其是否具有正当性的基础。在判断商业行为是否符合道德标准时，需要结合具体案例进行分析，不能简单地认为使用他人商业标识的行为都违背商业道德，应以行为是否具备满足互联网发展所需的自由竞争与创新特质、是否有助于维护公平竞争秩序、是否符合消费者普遍利益和社会公共利益等标准来进行评估。[10]法院在裁判过程中不仅要考虑原告现有或潜在的利益损失，更需要从利益平衡的角度考虑市场竞争秩序和公共利益的损益。
虽然商标权人的经营机会因广告主隐性使用关键词而减少，导致部分客户流失，但这种情况不会对商业标识所有人正常的经营活动造成干扰，不会阻碍权利人的网站在搜索结果中出现，因此权利人网站的曝光度和宣传效果不会受到影响，故而也没有破坏原有的商业模式。而另一方面，消费者通过搜索引擎获取丰富而广泛的信息进行决策以及竞价排名本身能带来的促进竞争作用也能在社会平均利益上进行填补。消费者的搜索成本在网络环境中几乎可以忽略，竞价排名隐性使用对消费者的影响非常轻微，且在支付少量搜索成本的同时，还能通过选择多样性来弥补。在权衡少数消费者可能产生的混淆或误导成本与多数消费者获得更多信息和选择权益、商标权人客户可能被分流的成本与促进竞争的效益之间，关键词隐性使用行为所带来的利益明显超过其成本。[11]这种行为作为一种信息社会市场竞争的方式，并未对市场竞争秩序产生负面影响，反而有利于促进竞争。将他人商标用作广告关键词，只要信息传递真实无误，即并未出现误导或欺诈消费者的情况，反而为消费者提供了更多可选信息，这种行为应当被允许。[12]这背后还存在流量归属的认识问题，消费者是知道网站来自被告而点击的，这部分流量本身就不属于原告，应当考虑到公众的信息获取需求，认可隐性使用行为。
（四）裁判应当保持不正当竞争法律制度的谦抑性
裁判中对《反不正当竞争法》第二条的使用必须谨慎，更要把握好《反法》第二条与第二章的关系。在可以适用第六条的情况下不能跳过该一般条款选择更为抽象的兜底条款。若双方的商标都不具有“一定影响”或者具有其他不满足适用第六条的情况下，也不是要机械地认定所有的关键词隐性使用行为都属正当，可以一律放行，仍需根据个案中竞价排名的规则、呈现情况、对公众的混淆可能性以及对整个社会公益影响的结果，做综合评价。对于同一交易机会导致一个竞争对手获利而另一个竞争对手受损的情况，若想获得民事救济，受损方必须同时证明竞争对手的行为是不当的。为了保证新兴技术和市场竞争模式的发展空间，在没有充分的法律依据否定其合法性之前，不应援引一般性规定否定其合法性，从而为市场主体的创新行为和市场竞争秩序的发展留下空间。
注释：
1.参见南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书、上海市浦东新区人民法院审理（2018）沪0115民初87336号民事判决书。
2.参见重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初377号民事判决书、无锡市中级人民法院（2010）锡知民初字第188号民事判决书。
3.参见北京市高级人民法院（2012）高民终字第1620号民事判决书、上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3814号民事判决书。
4.参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1753号民事判决书、最高人民法院(2022)最高法民再131号民事判决书。
5.姜琨琨：《数字网络环境下商标侵权证成的难点与分解》，载《电子知识产权》2019年第2期。
6.吕炳斌：《商标侵权中“商标性使用”的地位与认定》，载《法学家》2020年第2期。
7.江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书。
8.祝建军：《如何认定引人误解的虚假宣传行为：载《中国知识产权报》2016年6月1日第9版。
9.Habush v. Cannon，Milwaukee County Circuit Court case 09-CV-18149.June 2011.
10.参见王艳芳：《反不正当竞争法在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期。
11.陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》2017年第1期。
12.同前注6。
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