封面策划|【原创】吴韬：《反垄断法》修订与经营者集中审查制度的优化

　　作者：吴韬   中央财经大学教授

　　经营者集中审查制度是当代反垄断法的三大支柱之一，对于维持和改善市场结构，预防滥用市场支配地位和垄断协议等垄断行为，具有十分重要的保障作用。随着我国市场经济的快速发展以及新经济新业态的不断涌现，旧《反垄断法》的经营者集中审查制度中的具体规则的适应性不够、规范供给不足的矛盾日益突出。针对上述问题，此次《反垄断法》修订，对申报标准、违法实施集中的法律责任和审查期限等规则做了集中优化。此外，还对执法机构提出了健全经营者集中分类分级审查制度的要求。本文将结合当前有关配套性法规和规章的修订，重点对上述新《反垄断法》中的三项规则优化做个解读。    

　　一、经营者集中审查申报标准规则的优化

　　申报标准，是经营者集中审查制度中的一项重要的基本性规则。经营者集中交易数量众多，其中，只有那些有可能对竞争造成不利影响的，才有必要由执法机构开展评估审查。为了提升市场预期，方便企业识别垄断风险，反垄断法通常以集中对竞争造成不利影响的可能性为基本依据，以经营者集中的规模为主要观测点，设置量化的且数据易得的申报标准体系。另外，通过申报标准将市场上的绝大多数集中交易过滤到执法视野之外，也有助于有效利用十分有限的执法资源。应当强调的是，申报标准反映的是执法机构对经营者集中的监管阈值，它因执法区域和经济发展状况而异，不存在统一的和一成不变的申报标准。

　　申报标准之所以将经营者集中的规模作为观测点，是因为它最能反映集中导致的市场结构改变和市场力量整合可能对竞争造成的不利影响。从有关执法区域的实际做法来看，可以反映经营者集中规模的指标有集中方的营业额、资产额，集中交易的标的额等。执法机构可以选择其中一种或者几种的组合来确定需申报的集中交易的范围。

　　我国《反垄断法》颁布后，通过配套法规和规章逐步确立了“以量化（形式）标准为主、以实质兜底标准为辅”的经营者集中审查申报标准体系。其中，量化标准以参与集中的经营者的上一年度营业额作为指标，包括单个经营者和集中各方合计营业额两个侧面以及国内和全球两个考察视角，并针对金融服务业的行业特性专门设置了该行业的营业额计算规则。在设置具体的量化申报标准的同时，为了克服量化标准的局限性，防止因单纯依靠量化标准导致个别可能影响市场竞争的集中交易脱离监管，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》还设置了兜底实质标准，明确将有证据表明虽不达量化申报标准但可能具有排除、限制竞争效果的集中纳入执法机构监管视野。

　　上述标准体系在适用中也反映出一些问题，突出表现为：一是十几年前制定的量化标准数额已不适应当前我国的经济生活实际，量化标准数额过低导致了执法资源和社会成本的无谓耗费；二是量化申报标准指标的单一，对于平台经济等新兴领域的适用性不强。比如，对于以撮合交易为主要功能的互联网平台而言，尽管平台上存在巨量现金流，但是由于这些并不属于平台本身的收入，不构成平台经营者的营业额。三是对于实质性兜底标准的适用，执法机构十分谨慎。后两个问题及其他相关因素的叠加，导致一些互联网领域的并购交易无法纳入监管视野。

　　针对经营者集中申报标准体系中的上述问题，新《反垄断法》第二十六条在旧法第二十一条的基础上，增加了两款：一是“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”二是“经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”这两款规定是在配套法规中关于兜底性实质标准的有关规定的基础上，经优化升级为法律层级的规定，从而使新法全面地呈现“以量化（形式）标准为主、以实质兜底标准为辅”的申报标准体系。

　　新法对《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的优化主要体现在，对未达量化申报标准的经营者集中，采取了“通知申报”和“违法调查”两步走的处理模式。明确的量化申报标准是经营者判断其参与的集中交易应否向执法机构申报的唯一依据，而兜底性实质标准是为执法机构准备的万能武器，经营者没有能力也没有必要按照兜底性实质标准做出相关判断。因此，因集中交易不达量化申报标准而未向执法机构申报的经营者不存在违法过错，不构成违法，执法机构不能直接对此类现象立案调查。当执法机构根据兜底性实质标准判断特定的未达量化申报标准的集中交易存在排除、限制竞争的可能时，应通知相关经营者申报；如经营者拒不申报，执法机构才有理由启动调查程序。

　　新法颁布后，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的修订工作跟进启动。从该规定修订草案的征求意见稿来看，除了与新法第二十六条看齐外，还有如下两处明显优化：一是大幅调高了营业额标准，以适应我国经济发展实际；二是针对大型企业（尤其是平台企业）对初创企业和中小企业实施的“扼杀性并购”，设计了专门的申报标准。其中，尤其是在被并购方的规模标准方面，没有采用营业额指标，而是采用了资本市场的市值或估值标准。应该说，这是一种有益的尝试，但是，由于企业的估值不确定性强，似乎并不利于企业做出应否申报的判断。此外，征求意见稿并未在一般量化标准中引入新的观测指标，也未对兜底性实质标准的适用给出具体的考量因素。

　　二、违法实施集中的法律责任的优化

　　我国《反垄断法》对经营者集中采取强制事前申报制。所谓强制事前申报制，是指达到法定申报标准的集中交易，须于集中实施前由相关主体向反垄断法执法机构申报，待执法机构审查批准后方可实施集中的制度。为了保障事前申报制的落实，《反垄断法》还规定了违法实施集中行为的法律责任。违法实施集中行为主要指如下几种情形：一是对于依法应当申报的集中交易，有关当事人未履行申报义务，径行实施集中；二是虽履行了申报义务，但是相关当事人在执法机构批准集中交易前擅自实施集中，即通常所称的“抢跑”；三是虽履行了申报义务，但是相关当事人在执法机构做出禁止集中的决定后，擅自实施集中。

　　旧法第四十八条规定了违法集中的法律责任，即“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。这一规定并未区分违法实施集中的三种形式。根据该规定的文义，恢复原状是一种当然性的主要责任形式，即无论违法集中是否具有排除、限制竞争效果，均应通过拆分手段恢复原状；罚款是一种选择性执法的次要责任形式，即可罚可不罚，罚与不罚以及罚多少由执法机构酌定。这一责任体系最大的问题是，对违法集中无差别地处以拆分的极刑，不仅对那些无排除、限制竞争效果的违法集中而言处罚过重，不符合过罚相当原则，而且还会造成社会经济资源的严重浪费。为此，当时负责经营者集中审查工作的商务部于2011年颁布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》专门针对未依法申报行为，对旧法中的上述责任规定做了两方面的调整：一是将“通过拆分恢复原状”由当然性责任调整为选择性责任，即对于未依法申报的集中是否拆分，要看对其竞争效果评估的结果，只有经评估具有排除、限制竞争效果的违法集中，方须拆分；二是将“50万元以下罚款”由选择性责任调整为当然性责任，即只要未依法申报的，均要处以罚款。这相当于将恢复原状和罚款作了位置对调。通过这一调整，旧法第四十八条规定的过罚不当问题得以解决，但同时又带来了一个新问题，即对无排除、限制竞争效果的未依法申报行为只处以50万以下罚款显然责任畸轻，违法成本过低，容易诱发投机心理，导致故意不依法申报行为泛滥。此外，以国务院部门规章的形式对法律规定做如此大幅度的限缩和扩张解释，似有越权之嫌。

　　针对旧法第四十八条规定及有关配套规章关于违法集中法律责任规则中的上述问题，新《反垄断法》第五十八条将相关规则修改为：“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”这一修改的基本思路就是根据违法集中是否具有排除、限制竞争效果予以区别对待、精准施策。具体而言，一方面继承了旧法配套规章中只对具有排除、限制竞争效果的违法集中给予恢复原状处理的做法，另一方面，还做了其他两点优化：一是对具有排除、限制竞争效果的违法集中，在恢复原状的同时并处相关经营者上一年度销售额百分之十以下罚款；二是提高了对不具有排除、限制竞争效果的违法集中的罚款力度，将最高罚款额从50万元提高到500万元。这两点优化的目的是通过加重法律责任提高法律的威慑力，从根本上扭转过去违法集中行为多发的局面。

　　值得讨论的是，对于新《反垄断法》颁布之前发生的存量违法申报行为，如果在2022年8月1日新法生效后才被执法机构发现的，究竟应按照“法不溯及既往”原则按旧法承担法律责任，还是视为持续性违法行为，进而依新法承担更重的法律责任？对此，笔者倾向于前者。

　　三、审限中止制度与审限规则的优化

　　审查期限（简称审限）是经营者集中审查制度中的一项重要程序规则。合理的审限规则应处理好这样一对矛盾：一方面，经营者集中是一种复杂交易，执法机构对其开展充分的效果分析，需要一个较长的期限；另一方面，对于集中各方而言，交易条件既已谈妥、等待履行交割，如果审限过长，无疑会严重影响集中各方的切身利益。因此，合理的审限规则既要约束执法机构（行政许可实施机关）的自由裁量权、有效保护集中方的期限利益，又要兼顾在案件数量多、复杂程度高以及执法力量不充足等条件限制下，为保证案件处理质量对审限及合理的规则弹性的实际需要。

　　在本次修法之前，我国经营者集中案件的审限采“2+1”模式，即两个常规审查阶段（初步审查和进一步审查）和一个特定情形下的延长阶段。如果三个阶段用满，将耗时180天。而事实上，有的集中交易因情况复杂，即使用满180天仍不能完成审查。为了规避审限，为执法机构赢得更多时间，实践中对此类情况的处理惯例是集中方撤销原申报，重新申报一个新案件，这无疑进一步加重了集中方的等待成本。

　　为优化审限规则，新《反垄断法》引入了审限中止制度，即在出现法定情形时，执法机构有权中止计算审限，待相关情形消除后再继续计算的制度。引入审限中止制度的意义主要有两个方面：第一，改变实践中“撤回重报”这种规避法律的做法，使可能超审限的复杂案件的处理走上法治化、规范化的轨道；第二，至少在理论上为集中方节省了时间，降低了等待成本，因为，毕竟中止计算审限导致的等待要比重新开始一个案件要节省时间和手续。当然，要想真正实现为集中方节省时间成本的目的，还需要通过配套规章和其他规范性文件进一步明确中止及继续计算审限的具体规则。另外，除了不断完善审限中止制度外，还有必要继续规范和优化申报立案程序，通过程序环节之间的紧凑化进一步实现节省审查期限的效果。

　　新《反垄断法》规定了三种可导致审限中止的情形，这三种情形的立法意图和规则逻辑又有所不同。第一种情形为“经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”。这种情形下规定审限中止，旨在当审查所需文件资料不充分时，通过审限中止督促申报方积极收集和提供审查所需文件资料。第二种情形为“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行”。此种情形是由客观原因导致的审查工作无法正常推进，中止有利于实事求是地计算审限，使执法机构在法律框架内获得更为充分的审查时间。第三种情形为“需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求”。“附加限制性条件不予禁止”是针对有反竞争效果的集中交易而设计的有利于集中方的灵活处理制度。对于集中方提出的救济方案，须经执法机构确认可消除其竞争关切后，方可附条件批准，因此，附加限制性条件的评估期限成本，理应由集中方承担。

　　还需提及的是，为了提升集中审查制度的精准性，提高经营者集中的审查效率，执法机构在此次修法前就引入了简易程序。根据此制度，被识别为简易案件的集中交易，将适用简化程序，审限可基本控制在初步审查阶段，在30天内结束战斗。此次修法后，执法机构于近期又推出了委托部分省市执法机构开展简易案件审查的试点工作。此举通过向地方分散执法权为中央执法机构腾出更多资源，也将有助于提高普通案件的审查效率，在一定程度上实现为集中方节省等待成本的效果。