文 | 张 璇 北京市海淀区人民法院民五庭法官
李思頔 北京市海淀区人民法院民五庭法官
随着互联网技术的深度融合和数字经济的日渐繁荣，大数据在各类产业发展中起到了重要的支撑和推动作用，并逐渐成为新经济下重要的“石油”“矿山”资源。从来源及生产加工程度进行划分，数据可以分为个人数据和平台数据。个人数据系普通用户在网络中产生的单一个人原始信息，其本质特征为可识别性；平台数据则是基于平台自身经营而收集、存储的，具有一定规模的信息集合，其中虽有部分可能来源于用户生产的个人数据，但从整体看，平台数据是对个人信息和其他类型信息整合和加工而形成。相较于对个人数据的法律适用基本达成共识，适用何种路径对平台数据进行保护则成为了争议较大的话题。本文试结合审判实践对此进行讨论。
一、现状梳理：当前平台数据的司法保护路径与困境
（一）著作权保护路径及困境
虽然数据尚未以立法的形式被确认为一项权利，但根据《民法典》第127条关于“法律对数据、网络虚拟财产的保护有其规定的，依照其规定”的规定，对于数据的保护可以根据部门法的相关规定实现。具体到著作权法，结合其关于作品的规定，数据作为一种智力成果，如其可以被认定为具有独创性的作品，则有可能成为著作权法保护的客体而纳入该法的调整范围。
从实践看，平台数据可能构成作品的情形如下：第一，平台经营者通过作者的授权，可就用户生产的相关数据可能构成的文字、美术等作品享有并主张著作权。例如在“用户点评内容”著作权侵权纠纷案中[1]，法院认定汉涛公司经用户授权，对其经营的大众点评网站中的涉案用户点评内容享有著作权。第二，平台经营者对其平台中的相关数据所作的选择和编排具有独创性，可主张数据库构成汇编作品。此种保护方式在《TRIPS协定》第10条第2款关于数据汇编或其他资料的规定中亦有所体现。[2]如在“学位论文数据库”侵害著作权纠纷案中[3]，法院认定，期刊杂志社对院校学位论文进行选择和收集，按照不同的专业、门类进行编排，开发成可供检索、查阅、下载的论文数据库，体现了数据库内容的选择、编排方面的独创性，该数据库构成汇编作品。
虽通过著作权法对平台数据进行保护这一路径，可以实现平台数据在特定场景下的“绝对权化”，但面临着诸多困难：第一，是否构成作品的关键要件“独创性”标准的判断仍然存在“独创性有无”“独创性高低”等争议，法官的自由裁量权客观上导致了同类平台数据是否构成作品的不同认定；第二，对于用户授予平台权利的作品实质上仅为平台数据的冰山一角，且如采取此种方式一一获取作者授权，则平台经营者将因此付出极大成本；第三，著作权法的宗旨之一是鼓励传播，但部分平台数据因未公开（如用户设置为特定人所见的信息）或涉及用户隐私（如私信内容）而不适宜公开传播，适用著作权法对此类数据进行保护存在着价值冲突；第四，平台经营者如主张平台数据构成作品，则意味着将同时接受合理使用、法定许可等著作权法限制的约束。
（二）商业秘密保护路径
互联网技术的发展使得信息存储更加便捷有效，部分企业平台也因此汇集了众多技术和商业数据。如果平台数据符合商业秘密秘密性、价值性、实用性、保密性等要件，则可以认定其构成商业秘密，并适用民法典、竞争法中关于商业秘密的规定对其加以保护。例如平台经营者针对平台自身建立的数据库、后台服务器所存储的数据等，即可能属于此种情形。在“用户数据库”侵犯商业秘密纠纷案中[4]，法院即认定万联公司网站运营过程中形成的用户数据库归万联公司所有，该用户数据库中的注册用户信息，包括用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息，构成商业秘密。
但适用商业秘密这一保护路径的困难在于，平台数据的主要部分往往来源于对已在平台中公开展示的数据的整合和处理，故不符合商业秘密秘密性和保密性的构成要件，难以获得支持。此外，虽反不正当竞争法（简称竞争法）修订后，第9条对商业秘密侵权纠纷双方当事人的举证责任进行了进一步的明确，但对于部分消极事实的举证责任分配规则仍有争议。
（三）商业秘密之外的竞争法保护路径
商业秘密之外的竞争法保护路径，主要体现在竞争法一般条款和互联网专条的适用。例如在“生意参谋”数据产品不正当竞争纠纷案中[5]，法院对数据产品和个人信息加以区分，并认定美景公司据他人市场成果（淘宝公司“生意参谋”数据产品）直接为己所用，从而获取商业利益与竞争优势的行为，明显有悖公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为，违反了一般条款；该案中，美景公司系直接使用淘宝公司数据产品，并未采取技术措施对该数据进行破坏，故未适用互联网专条。而在“超级星饭团App”不正当竞争纠纷案中[6]，法院认定云智联公司通过非法技术手段抓取、存储他人公开及非公开数据，并在自身平台展示和继续利用的行为具有不当性，且损害新浪微博平台经营者微梦公司对数据本身及其衍生利用所享有的权益，违反了互联网专条。
一般条款和互联网专条两种路径对于平台数据权益的认定规则基本一致，其适用的主要区别在于涉案行为是否采用了破坏或绕开数据生产者或控制者所采取的技术措施。因对于互联网专条是否应以侵入他人平台为前提，以及如何认定被告系采用技术手段的认识不尽一致，导致实践中对选择适用哪一条款存在争议。此外，竞争法系行为规制法，对于平台经营者而言，其无法通过一个较为确定的权利类型主张权利，而需要在不同的个案中不断“重申”涉案行为对其基于平台数据享有的权
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