文｜赵启杉* 北京联德律师事务所合伙人
“禁诉令”（anti-suit injunction）是英美法系为保护其法院诉讼管辖和仲裁管辖而实施的一项专门法律制度，简言之，即限制一方当事人向外国法院提起诉讼的命令【1】。禁诉令制度创设的出发点是避免当事人进行“法庭诉讼竞赛”（race to the courthouse），以降低诉讼成本，提高司法效率。然而近年来，在围绕标准必要专利（Standard Essential Patent,以下简称SEP）和“公平、合理和无歧视”（Fair,Reasonable and Non-Discriminatory，以下简称FRAND）许可的一系列跨司法辖区平行诉讼中，部分当事人频频向英美法院申请禁诉令或禁止执行令（anti enforcement injunctions）以阻碍另一方当事人在其他司法辖区继续推进关联诉讼。而为了降低英美法院可能颁布的禁诉令对本国在审案件的影响，德国和法国法院又先后颁布“反禁诉令”（anti-anti-suit injunctions）作为反制手段。禁诉令和反禁诉令在跨司法辖区SEP平行诉讼案件中的频繁使用引起了业界和学界的普遍关注与担忧。有鉴于此，本文从禁诉令规则的产生和构成要件入手，结合对近年来涉及禁诉令和反禁诉令的跨司法辖区SEP平行诉讼典型案例的介绍和分析，探讨禁诉令和反禁诉令的频繁适用可能对协调SEP平行诉讼关系和解决FRAND许可法律纠纷产生的不利影响，并就如何构建更高效的诉讼规则提出建议。
一、禁诉令的产生与构成要件
禁诉令制度源于15世纪的英格兰，最初是英格兰王座法院（the Court of the King’s Bench）和衡平法院（Court of Chancery）颁发令状（writ）以限制宗教法庭（ecclesiastical court）审理案件范围的一种手段。从16世纪开始，衡平法院开始在其和英国其他普通法院同时审理的平行诉讼案件中颁发禁诉令，【2】而19世纪随着英国海外殖民地的建立，禁诉令的适用对象范围又被进一步扩展到由苏格兰、爱尔兰和其他英属殖民地法院审理的平行诉讼案件，最终覆盖由其他国家法院审理的关联案件。【3】
美国的禁诉令制度虽然源于英国衡平法，但其规则主要由美国各联邦法院在有关判例中创设。因为美国联邦民事诉讼规则已对其国内不同法院间平行诉讼如何协调的问题有所规定，故禁诉令很少在美国各联邦法院之间或联邦法院与州地方法院之间适用，而较多地被美国联邦法院用于协调其与其他法域法院审理的关联案件的关系。故而在一些美国法院判决中又将禁诉令解释为“对涉案当事人有管辖权的联邦地区法院有权禁止双方当事人在外国法院提起诉讼”。【4】从表面上看，禁诉令是针对涉案的一方当事人作出的，禁止其向其他法院寻求司法救济，而如果该当事人拒不履行“禁诉令”，则发出禁诉令的法院可能会将其行为视为对法庭的藐视，从而给予严厉的处罚。为了避免自己在发出禁诉令法院审理的诉讼中处于不利地位和避免受到进一步的处罚，收到禁诉令的当事人通常不得不遵循该禁令，停止其在其他司法辖区的有关诉讼活动。因此从根本上讲，禁诉令的颁布必然会对其他司法辖区法院对有关案件的管辖、审理和执行产生影响。
就目前而言，美国各联邦巡回上诉法院有关判例中对禁诉令规则的表述并不统一，其态度差异之大以至于美国学者将美国各联邦巡回上诉法院对适用禁诉令的态度分为了“保守、中间、宽松”三派：第三、六、八和哥伦比亚特区巡回上诉法院属于保守派，仅在其他司法辖区的平行诉讼会影响美国法院行使司法管辖权或者威胁美国国内重要政策并且确信禁诉令所保护的国内利益超过对国际礼让的考虑时才会颁发禁诉令；第五、七、九巡回上诉法院属于宽松派，允许为了避免当事人在其他司法辖区进行重复诉讼或其他司法辖区法院作出不一致的裁判结果而颁发禁诉令；而第一、二巡回上诉法院则属于中间派，在当事人能够证明禁诉令对国际礼让原则影响的前提下也可能颁发禁诉令。
就颁布禁诉令的构成要件而言，以近年来颁布较多禁诉令的第九巡回上诉法院为例，该法院通过其审理的2006年的Gallo案【5】、2008年的Applied Medical案【6】和2011年的微软诉摩托罗拉案【7】逐步形成了其对禁诉令的审查规则，具体而言包括以下四个要素：
（1）首先确定国内外诉讼的当事人和争议焦点是否一致；
（2）确定在美国的诉讼对请求禁止的诉讼是否具有决定性的作用；
（3）确定当事人是否证明了至少一项“Unterweser要素”，所谓的Unterweser要素主要包含以下四项：
①其他司法辖区的诉讼是否会阻碍在先诉讼地有关政策的实施；
②在其他司法辖区进行的诉讼是否系滥诉或压迫性诉讼；
③是否威胁到了在先诉讼地法院对物或准对物管辖权；
④诉讼程序是否损害了其他合理的对价；
（4）评估该禁诉令对国际礼让的影响是否是可容忍的。【8】
二、近年来涉及禁诉令的跨司法辖区SEP平行诉讼典型案例分析
1.微软诉摩托罗拉案【9】
本案一审原告微软公司和被告摩托罗拉公司同属于美国电气和电子工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers,以下简称IEEE）和国际电信联盟（International Telecommunication Union,以下简称ITU）成员，并均按照两个标准化组织的相关专利政策规定作出了有关FRAND许可声明。摩托罗拉参加了由IEEE主导的802.11标准和由ITU主导的H.264标准的相关制定工作，拥有相关SEPs。
2010年10月21日、29日，摩托罗拉两次向微软公司发出要约，要求微软就其使用摩托罗拉在802.11标准和H.264标准中所拥有的SEPs支付专利费，其许可费率为微软相关终端产品售价的2.25%，共计约每年40亿美元。2010年11月9日，微软以摩托罗拉的要约违反FRAND许可义务为由向美国华盛顿西区法院提起合同违约之诉。第二天，摩托罗拉即向美国威斯康星西区法院起诉微软侵犯其三件美国SEPs。2011年6月，上述侵权诉讼被移送华盛顿西区法院，与合同违约之诉合并审理。2011年7月，摩托罗拉又在德国曼海姆地区法院起诉微软侵犯其两件德国SEPs，并寻求永久禁令。2012年3月28日，微软向华盛顿西区法院请求临时限制令（Temporary Restraining Order）和临时禁令以求阻止摩托罗拉申请执行其在德国侵权诉讼中可能获得的救济。2012年4月12日，微软获得临时限制令并提供100万美元担保，以弥补阻止摩托罗拉申请执行其德国法院救济而可能遭受的损失。2012年5月2日，德国曼海姆地区法院判决微软侵犯摩托罗拉的两件德国SEPs，并要求微软在德国停止销售有关侵权产品。为此，华盛顿西区法院将临时限制令升级为临时禁令，禁止摩托罗拉申请德国法院执行永久禁令。摩托罗拉不服，上诉至第九巡回上诉法院。
第九巡回上诉法院认为地方法院颁布的该禁止执行令并无不当，理由是：（1）两个诉讼中的当事人是相同的；（2）地方法院审理的合同违约之诉能够解决德国侵权之诉所涉及的纠纷，因为摩托罗拉向ITU作出的FRAND许可承诺是对包括德国专利在内的全部SEPs向所有标准实施者在世界范围内进行许可，而侵权禁令救济有可能是与该许可承诺相冲突的、有争议的救济方式，对此地方法院将在合同违约之诉中加以审理；（3）该禁止执行令至少满足了两项Unterweser要素：第一，摩托罗拉在德国发起的侵权之诉构成滥诉，因为在该诉中摩托罗拉以禁令威胁微软，迫使其不得继续在重要的欧洲市场销售有关产品；第二，摩托罗拉在德国获得的永久禁令可能使微软在地方法院作出公正裁判前就被迫接受摩托罗拉的许可条件，从而干扰了美国法院对关联案件的审理；（4）本禁止执行令对国际礼让的影响是可以容忍的：首先，地方法院受理的是私人之间的合同纠纷，其裁判结果对国际礼让的影响有限；其次，地方法院颁布的禁止执行令适用范围有限，仅限制摩托罗拉不得在地方法院作出裁判之前就其两件德国SEPs向德国法院申请执行永久禁令。
2. 苹果诉高通案【10】
2017年1月20日，苹果公司在美国加州南区法院起诉高通公司，共提出63项诉讼请求，包括对18件专利的无效之诉、确认不侵权之诉、权利用尽之诉、反垄断之诉和违反加利福尼亚州不公平竞争法之诉并请求法院裁判全球许可费率。另外，苹果还在英国、日本、中国等国家和地区对高通发起反垄断之诉、确认不侵权之诉和区域FRAND许可费裁判之诉。高通遂向加州南区法院申请禁诉令，禁止苹果继续其在其他司法辖区的有关诉讼活动。
2017年9月7日，加州南区法院拒绝了高通提出的禁诉令申请，理由如下：
（1）因所涉不同司法辖区诉讼的性质和争议焦点不同，美国诉讼不能解决其他司法辖区的纠纷：法院认为，高通未能证明，本案的判决会对苹果在其他国家提出的反垄断诉讼具有决定性作用；且苹果在英国、中国和日本均提出了对高通专利的无效及专利用尽诉讼，即使加州南区法院最终设定了高通全球专利组合许可费率，也不能解决苹果依据外国法律所提出的专利无效和权利用尽诉请；
（2）本案高通未能证明该禁诉令申请满足任何“Unterweser”因素：本案中高通指控苹果在其他司法辖区的诉讼构成滥诉并损害了其他合理的对价。但加州南区法院认为，首先，苹果是在2017年1月至4月之间，在英国、日本、中国和中国台湾提起诉讼，美国法院甚至还未对在先诉讼作出任何裁决，因此并不能认为苹果具有选择诉讼地（寻求最有利判决）或反复起诉的动机。其次，虽然苹果在其他法域诉讼中所指控的行为与美国诉讼一致，但法院并未发现苹果通过这些外国诉讼采取不合理的措施；第三，苹果在其他司法辖区发起的诉讼旨在确定高通全球专利组合的有效性和必要性之后再决定是否接受高通的许可，且各方均无争议的一点是，加州南区法院并不能对英国、中国、日本和中国台湾的专利法的适用作出裁定或执行。综上所述，加州南区法院认定，苹果在其他法域的诉讼不构成滥诉。关于“其他合理的对价”，高通提出的观点包括：①这些诉讼属于苹果扣留许可费以获取许可谈判优势地位的借口；②这些诉讼会威胁到FRAND争议的快速有效解决；③这些诉讼将会对高通造成实质性不便、不必要的费用以及重复工作；④这些诉讼会导致不一致的裁决或判决之间的竞争。
对于上述高通论点，加州南区法院逐一作出分析。针对论点一，法院认为苹果公司有正当理由在美国和其他国家采取平行诉讼行为，其中包括苹果公司维护其外国竞争法和专利法下的合法利益。针对论点二，法院认为，高通的主张没有说服力，因为法院已确认了一些重要的诉讼日期，且高通未能提出充分的理由证实该时间安排会受到并行的外国诉讼的影响而不能如期得出有效的解决方案。针对论点三，法院认为苹果在外国的诉讼涉及外国竞争法和专利法的适用且不同于其在本院的诉讼请求，即并行的诉讼程序不会浪费司法资源，且高通未能针对此论点提供足够的合理性证据。针对论点四，法院认为苹果并未要求加州南区法院确定高通的全球专利组合许可要约是否符合FRAND声明，且法院亦不认同不同法域的不一致裁决带来的风险需要禁诉令这种特殊的救济手段来缓解。
（3）如果颁发禁诉令，将会对国际礼让产生不可容忍的影响：加州南区法院认为，因苹果在外国诉讼中提出了包括反垄断和专利无效的诉讼请求，并且鉴于各国反垄断执法机构对高通已经进行了大量调查，因此法院认为将此诉讼降级为“私人合同纠纷”是不恰当的。法院认为，如果禁止苹果的外国诉讼将会实质性地剥夺英国、中国、日本和中国台湾法院的管辖权，其影响将不可容忍。
3.Optisv.Huawei【11】
本案原告PanOptis Wireless公司（以下简称PanOptis）从爱立信公司和松下公司等受让了多件ETSI主导制定的4G标准SEPs。2017年2月10日，PanOptis在美国德克萨斯州东区法院起诉华为侵犯其6件美国专利（其中包括5件SEPs），并请求法院确认PanOptis向华为发出的全球许可要约符合FRAND原则。华为在否认其侵犯上述6件美国专利的同时，指控PanOptis违反其向ETSI作出的FRAND许可承诺。2017年7月6日，华为在中国深圳中院起诉PanOptis的有关行为构成拒绝交易从而违反反垄断法，并请求法院就PanOptis所拥有的SEP专利组合裁判中国区许可条件。2017年9月28日，PanOptis向德州东区法院申请禁诉令，以禁止华为在中国继续推进有关关联诉讼。
因为德州东区法院隶属于美国第五巡回上诉法院管辖范围，而美国第五巡回上诉法院在In re Unterweser案【12】中对禁诉令的颁布确定了Unterweser四要素标准（参见前文有关介绍），因此PanOptis主张自己的申请符合Unterweser四要素中的两项：（1）允许华为继续其在中国的诉讼将阻碍有关美国诉讼的继续进行，从而是对在先的美国法院受理案件的一种蔑视；（2）华为在中国的诉讼是滥诉（vexatious）和压迫性的（oppressive），因为一则PanOptis会因为华为在中国的诉讼陷入两难境地，二则华为在中国的诉讼会拖延美国诉讼的进程；三则华为在中国诉讼中请求认定PanOptis的行为违反FRAND原则与其在美国诉讼中的诉请是重复的。最后PanOptis主张禁诉令的颁布与国际礼让原则不冲突。
2018年4月24日，美国德州东区法院拒绝了PanOptis的禁诉令申请。首先，德州东区法院认为PanOptis误解了华为在中国反垄断诉讼中关于停止“拒绝许可行为”的诉请含义，该诉请可能包括也可能不包括停止在其他国家进行的关联诉讼，而华为的代表已经向德州东区法院书面承诺华为将不会向深圳法院寻求禁止PanOptis继续美国诉讼的禁令。其次，虽然PanOptis请求德州东区法院确认其全球许可要约符合FRAND许可原则，但德州东区法院拒绝在SEP专利侵权诉讼中裁判全球费率，而是指导陪审团仅就涉案的6件专利确定许可条件，【13】因此德州东区法院认为虽然美国诉讼和中国诉讼可能涉及类似的事实争议，但两个诉讼可能提供的救济并不会重叠，华为在中国的诉讼也就不构成滥诉。最后，德州东区法院认为PanOptis并没有证明中国诉讼会对其立即造成损害以至于必须获得临时禁令救济。
上述三个案例基本涵盖了目前SEP纠纷案件中当事人向美国法院申请禁诉令（或禁止执行令）的主要类型：微软诉摩托罗拉案是标准实施人以第三方受益人的身份【14】向法院请求认定SEP权利人的要约不符合FRAND许可条件并请求法院确定符合FRAND原则的全球许可条件，而SEP权利人为反制该诉在其他司法辖区提起SEP侵权之诉并申请禁令救济，标准实施人遂请求美国法院颁发禁诉令（或禁止执行令）以阻止SEP权利人在其他司法辖区进行的SEP侵权诉讼；苹果诉高通案是FRAND许可谈判中一方当事人向美国法院提起违约之诉等诉讼请求，而后一方当事人请求美国法院颁发禁诉令，禁止对方在其他司法辖区提起或继续关于同一许可事项的专利无效、确认不侵权和反垄断之诉；PanOptis诉华为案是SEP权利人向美国法院提起SEP侵权之诉，并请求法院颁发禁诉令，阻止标准实施人在其他司法辖区提起或继续关于同一许可事项的FRAND许可条件确认之诉和反垄断之诉。
上述案件主要涉及美国第九巡回上诉法院和第五巡回上诉法院辖区，其关于禁诉令的裁判标准基本一致。而进一步分析上述案件裁判中相关美国法院对禁诉令颁布条件的阐述，可知这些法院主要遵循了Gallo案四要素规则，从四个方面对是否颁发禁诉令进行分析。四要素中，关于“平行诉讼中当事人是否相同”这一要件各方一般没有什么争议；而关于最后一项“颁布禁诉令对国际礼让的影响”，这些法院一般认为禁止国外法院审理仅涉及双方当事人的诉讼如合同之诉、专利侵权之诉不会违背国际礼让原则，但禁止国外法院推进涉及各国竞争法规则的反垄断案件的审理则可能会违背国际礼让原则。相对而言，较具有争议空间和法院自由裁量空间的是关于美国诉讼对拟禁止的国外诉讼是否具有决定作用和Unterweser要素的“四选一”证明的评估。对前者而言，这些法院主要考察美国法院的判决是否能够解决拟禁止的国外诉讼所涉及的争议；对后者而言，这些法院考察的重点在于国外诉讼或判决结果的执行是否会阻碍到美国法院对关联案件的审理。除了前述三个典型案例之外，其他涉及禁诉令的案件都证明了这一结论。
例如，在华为诉三星案中【15】，华为在2016年5月24日向美国加州北区法院起诉三星侵犯其11件美国SEPs，指控三星违反FRAND承诺，未以FRAND条款为条件与华为公司签订SEPs交叉许可合同，请求法院根据双方当事人所各自持有的3G和4G全球专利组合，为双方设定全球FRAND交叉许可条款，并请求法院禁止三星“针对华为公司及其子公司在任何法域就侵犯三星公司在3GPP标准下的任何必要专利寻求禁令救济”。三星进行答辩并提起反诉，诉请包括华为侵犯三星所拥有的SEPs、三星未侵犯涉案的华为专利、宣告华为涉案专利无效、华为违反《谢尔曼法》第2条和违约。2016年5月25日，华为在中国分别提起了11起专利侵权诉讼，其中8起涉及3G和4G标准的SEPs，且直接对应于美国案件中的涉诉专利。每一项诉讼都要求法院给予禁令救济。而三星在中国提起14起诉讼，诉称华为侵犯三星的SEPs并寻求禁令救济。2018年1月11日，深圳中院判决三星公司侵犯华为公司的两件中国SEPs并禁止三星的中国子公司在中国生产和销售其符合LTE标准的4G智能手机。这两件专利直接对应于华为在美国诉讼中的两件专利。三星公司于2018年2月1日向美国加州北区法院申请禁诉令，禁止华为执行深圳中院判决的禁令。加州北区法院沿用了第九巡回上诉法院在微软诉摩托罗拉案中的分析，认为其所受理的合同违约之诉能够解决中国法院审理的相关SEP侵权诉讼所涉及的纠纷，其关于SEP权利人申请禁令救济是否会违反FRAND许可义务问题的审理可能会与深圳法院颁布的禁令救济出现不一致的裁判结果，且受该侵权永久禁令的影响，三星可能在美国法院就合同违约之诉作出裁判前就被迫接受华为的许可条件，从而影响其对该案件的审理，故颁布禁止执行令。
又如在TCL诉爱立信案【16】中，TCL向美国加州中区法院起诉爱立信违反FRAND许可义务，并请求法院颁发禁诉令禁止爱立信继续推进在德国、巴西、俄罗斯、英国、阿根廷、法国和美国德州中区法院对TCL发起的专利侵权之诉。经调查加州中区法院发现爱立信在德州中区法院提起的专利侵权之诉所涉专利包括SEP和普通专利，爱立信在其他国家进行的专利侵权诉讼仅涉及SEP，而加州中区法院认为其对合同违约案件的审理只能解决SEP侵权诉讼所涉及的法律纠纷，故虽颁发禁诉令，但仅禁止爱立信在其他国家继续有关SEP的专利侵权诉讼。
与美国法院拒绝在SEP专利侵权诉讼中裁判全球FRAND许可费率不同，近年来英国法院通过Unwired Planet诉华为案【17】的判决确立了在SEP专利侵权诉讼中以颁发所谓的FRAND禁令【18】方式裁判全球FRAND许可费率的做法。而相应的，当被控侵权的标准实施人在其他司法辖区提起平行诉讼时，在英国法院发起SEP侵权诉讼的SEP权利人也会向法院申请禁诉令。例如，在Conversant诉华为、中兴案【19】中，Conversant在2017年7月24日向位于伦敦的英国高等法院起诉了华为和中兴，其主张两被告侵害其4件英国专利，并请求法院确定其全球专利组合的全球FRAND许可费率。2018年1月，中兴在深圳中院起诉Conversant，请求法院确认Conversant违反FRAND义务，要求Conversant“停止不公平、不合理的、歧视性的过高许可价格及其他违反FRAND原则的行为”并请求法院就Conversant所拥有的中国SEP专利组合裁判FRAND许可条件。随后Conversant即向英国高等法院申请禁诉令，请求禁止中兴继续其在深圳法院的诉讼。2018年8月，在就该禁诉令申请举行听证前夕，中兴向主审该案的HenryCarr法官作出保证，其将不会在深圳诉讼中寻求禁令以限制Conversant在英国的诉讼，而后中兴又删除了其在深圳诉讼案件中关于请求法院确定Conversant违反FRAND义务和要求Conversant停止违反FRAND许可义务行为的诉讼请求。HenryCarr法官认为英国法院关于禁诉令的裁判标准主要在于判断国外诉讼是否构成滥诉，即是否阻碍或可能阻碍英国法院审理有关案件或者执行有关判决。鉴于中兴已经修改其在深圳中院的诉讼请求，2018年10月2日HenryCarr法官作出裁判，拒绝颁发禁诉令。
三、反禁诉令的出现
如前文所述，虽然禁诉令规则表面上仅对本国法院受理案件中的当事人产生约束力，但从根本上讲，禁诉令的颁布势必会对其他司法辖区法院对关联案件的管辖、审理和执行产生影响。因此，当美国第九巡回上诉法院在微软诉摩托罗拉案中作出禁止摩托罗拉申请执行德国法院颁布的专利侵权永久禁令裁判时，就有一些学者认为“这是美国法院利用禁诉令对德国法院司法裁判权威性的一种挑战。”【20】为了降低英美法院可能颁布的禁诉令对自己裁判平行诉讼案件的不利影响，德国、法国等欧盟地区法院开始积极探索通过“反禁诉令”进行反制。
2019年3月诺基亚在德国杜塞尔多夫地区法院、曼海姆地区法院和慕尼黑第一地区法院针对戴姆勒汽车提起共10件SEP专利侵权诉讼，而后戴姆勒的零部件供应商Continental作为第三方加入上述诉讼以支持戴姆勒。2019年5月，Continental在美国加州北区法院起诉专利许可平台Avanci和其成员诺基亚等违反反垄断法和不公平竞争法，并请求法院裁判FRADN许可费率。2019年6月12日，Continental又向加州北区法院请求对诺基亚颁发禁诉令，禁止诺基亚进一步推进其在德国针对戴姆勒的专利侵权诉讼并禁止诺基亚在美国案件判决之前针对Continental及其客户在全球范围发起任何有关2G、3G和4G标准必要专利的侵权诉讼。2019年7月9日，诺基亚向德国慕尼黑第一地区法院申请临时禁令，禁止Continental继续该禁诉令的申请或提起新的禁诉令申请。对此，德国慕尼黑第一地区法院认为Continental向美国加州北区法院申请的禁诉令已经危害到了诺基亚在德国正常行使其专利权，因此在德国法和欧盟法律体系下是违法的。另外，鉴于美国加州北区法院将在2019年7月19日就禁诉令问题听取诺基亚的陈诉，而后就可能随时颁布该禁诉令。该禁诉令一旦颁布则意味着诺基亚将无法继续进行其在德国法院的相关SEP侵权诉讼，此情况已经满足了颁布临时禁令所要求的急迫性。因此，2019年7月11日，慕尼黑法院未举行听证即颁发该临时禁令，【21】禁止Continental以直接或间接阻碍诺基亚行使其在德国侵权诉讼中的诉权为目的申请禁诉令，并要求Continental撤回其向美国法院提出的禁诉令申请，如果Continental违反该临时禁令将面临25万欧元的罚款或责任人每个案件最多6个月的拘留（各案件累加拘留时间不得超过2年）。【22】受德国临时禁令的影响，2019年9月Continental不得不撤回其在美国加州北区法院的禁诉令申请，但保留了如果德国慕尼黑第一地区临时禁令在上诉中被推翻则将重新提出禁诉令申请的权利。同月，Continental就德国慕尼黑第一地区法院颁发的临时禁令提出上诉。2019年12月德国慕尼黑上诉法院判决维持一审法院临时禁令裁判。【23】
上述裁判是德国法院第一次针对一方当事人向其他司法辖区法院申请禁诉令的行为颁发临时禁令，被业界称为“反禁诉令”。受德国法院裁判的影响，2019年11月，法国初审法院在IPComv.联想案中也作出了类似的裁判，颁发临时禁令以阻却美国法院可能颁发的禁诉令。
在该案中，IPCom和联想经过了数年关于2G、3G和4G标准必要专利的谈判仍未就FRAND许可协议达成共识。2019年3月，联想在美国加州北区地方法院针对IPCom提起诉讼，请求法院确定IPCom所拥有的关于2G、3G和4G标准必要专利组合的FRAND许可条件。2019年9月，联想又向美国法院申请了禁诉令，禁止IPCom在全球范围内对联想或者其子公司提起标准必要专利侵权诉讼。该申请计划于2019年11月14日进行听证。然而就在联想在美国起诉IPCom之后、申请禁诉令之前，IPCom向英国法院提起了针对联想的有关3G标准必要专利的专利侵权之诉。在2019年10月，IPCom又就同一专利向法国初审法院提起针对联想的专利侵权之诉。在2019年10月底，IPCom向法国初审法院寻求临时禁令，以求禁止联想继续申请禁诉令，并声称一旦11月14日美国加州北区法院就禁诉令进行听证，将会给自己造成难以弥补的损害。该临时禁令申请在2016年11月6日进行听证，11月8日法国初审法院即批准了该临时禁令申请。
法国初审法院在颁发该临时禁令的命令中表示：本案被告向美国法院寻求禁诉令的行为是为了阻止原告在法国行使其欧洲专利权，而关于该欧洲专利是否有效、是否必要以及是否侵权等一系列问题都不应由美国法院来管辖。而且法国初审法院认为美国法院颁发禁诉令的做法不仅与欧盟法律相矛盾，而且也会对法国公共秩序造成损害，除非寻求该禁诉令符合有关选择法院和仲裁机构的规则，但在该案中不存在这种情形。法国初审法院更是尖锐地批评“美国的禁诉令规则构成了对本法院管辖权的侵犯，并且可能会间接地对每个法院对其所受理的涉外诉讼案件所享有的排他性权力产生影响”。【24】据此，法国初审法院颁发临时禁令，要求联想立即撤回其向美国法院提出的禁诉令申请，并确保在法国法院作出侵权判决之前不得再申请禁诉令。
特别值得注意的是，德国和法国法院颁发反禁诉令并不要求其受理的SEP侵权案件早于英美法院受理的许可费裁判案件。按照慕尼黑第一地区法院的解释：SEP权利人在德国发起SEP侵权诉讼是行使其财产权，而美国法院颁发禁诉令严重限制了SEP权利人行使其合法的诉权，也影响了德国法院提供财产权保护。
四、禁诉令与反禁诉令对跨司法辖区SEP平行诉讼的影响
如前文所述，禁诉令制度设计的初衷是防止当事人滥诉，协调国内外平行诉讼案件的关系，提高司法效率，降低诉讼成本。【25】所以在前文所述案例中，禁诉令审查的最核心要素就是本国诉讼是否可以一并解决国外诉讼所涉法律纠纷。按照该制度设计的内在逻辑，如果本国诉讼已然可以解决同一当事人在其他司法辖区平行诉讼中的争议，则当事人没有必要继续其他司法辖区的平行诉讼。然而在涉及SEP的跨司法辖区平行诉讼中，禁诉令的适用却出现了与其制度设计初衷背道而驰的效果。
首先，通信产业技术高密集、产品必须互联互通的产业特点决定了目前涉及通信产业的SEP许可谈判普遍呈现涉及多件SEP和多个市场的特点。因此一旦谈判双方出现分歧，从理论上讲双方都可以选择在有利于自己的司法辖区提起诉讼。而禁诉令制度在跨司法辖区SEP平行诉讼中的运用，诱导着当事人采取“先发制人”策略（first strike strategy），抢先向可能裁判全球FRAND许可费率的法院提起诉讼，以阻断对方在其他司法辖区发起平行诉讼的可能性，在谈判中争取优势地位。具体而言，在这场“争先起诉”（race to the courthouse）的竞赛中，标准实施人一方会倾向于在美国法院以第三方受益人身份提起合同违约之诉，并请求法院裁判全球许可费率；而SEP权利人一方则会倾向于在英国法院提出SEP侵权诉讼并请求法院裁判全球许可费率，颁发FRAND禁令。随着美国法院对微软诉摩托罗拉、TCL诉爱立信等案件的裁判，以及英国法院对Unwired Planet诉华为的判决和对Conversant诉华为、中兴案中管辖权异议问题的裁定，FRAND许可谈判中越来越多的参与方选择在谈判初期就请求法院裁判全球许可费率，“争先起诉”的诉讼倾向已经日益明显。
其次，禁诉令在跨司法辖区SEP平行诉讼中的运用不仅没有实现其减少案件数量、降低诉讼成本的目的，反而带来更多的诉讼案件。如前文所述，禁诉令制度的核心构成要件是本国法院受理案件的审理是否能够解决国外法院平行诉讼中的争议事项。一旦许可谈判中的一方抢先向法院请求裁判FRAND全球许可费率，另一方能够采取的制衡措施是在其他司法辖区提出更多不同性质的诉讼案件。如果在先的诉讼案件不能覆盖其他司法辖区平行诉讼所争议的事项，则审理在先诉讼案件的法院颁发禁诉令的风险就能够有效降低。如前文所述，美国法院普遍认为合同违约之诉不能覆盖其他司法辖区进行的反垄断之诉的争议事项，因此多有拒绝针对其他司法辖区进行的反垄断诉讼颁发禁诉令的判例；又如英国法院裁判全球许可费率是基于英国法院对英国专利侵权案件的审理，而限于专利的地域性，其不能通过禁诉令阻止在其他司法辖区进行的专利无效、确认不侵权和区域性许可费裁判诉讼。禁诉令适用的边界变相地引导了另一方当事人在其他司法辖区提起更多不同类型的诉讼案件作为制衡手段。
第三，禁诉令在跨司法辖区SEP平行诉讼中的运用不仅没有提高司法效率，反而使得受理有关案件的法院不得不耗费时间处理诸多程序性问题。为了反制对方当事人可能获得的禁诉令，另一方当事人会向受理平行诉讼的其他法院请求反禁诉令，由此受理这些平行诉讼的法院又会不得不围绕禁诉令和反禁诉令处理听证、裁定禁令、上诉、撤回申请等程序性问题，从而使得有关平行诉讼案件的审理进一步“节外生枝”，而当事人所承担的诉讼成本也进一步增加。
更为糟糕的是，现有英美法院在SEP相关案件中对禁诉令适用所带来的负面效应还会进一步恶化。首先，随着5G时代的到来和IoT产业的发展，FRAND许可开始出现跨产业、垂直许可的发展态势。一方面，对于一些传统制造产业而言，不熟悉现有FRAND许可谈判规则，也对FRAND许可谈判抱有抵触心理；而另一方面，FRAND许可向IoT产业的拓展也需要不同产业在充分谈判的基础上，增进相互了解，并为顺利实现产业之间的合作和融合对各自现有的一些行业惯例或供应链结构进行调整。【26】然而英美法院目前对裁判全球FRAND许可费率的审判规则设计及在这些案件中对禁诉令的适用，则容易诱导谈判双方未经充分谈判就选择诉请法院裁判全球FRAND许可费率，以发起诉讼来争取谈判中的优势地位。而这种倾向会使得IoT产业从发展之初就陷于诉讼竞赛的泥潭，承担过重的诉讼成本。其次，英国脱欧对国际通行的FRAND许可规则的构建带来了更多不确定性。按照2020年脱欧法案（EU（W）ACT2020）的相关规定，英国最高法院可以不受欧洲法院判例的约束。目前，英国法院对于围绕SEP许可的系列纠纷的处理思路已经与德国、法国、荷兰等欧盟成员国法院的处理思路产生了分歧【27】，而有关如何理解FRAND许可声明的性质和法律约束力以及英国法院是否有权在SEP侵权诉讼中跨司法辖区裁判FRAND许可费率的问题又随着Conversant诉华为、中兴案和Unwired Planet诉华为案在英国最高法院的再审而出现，英国最高法院是否会突破欧洲法院对华为诉中兴案裁判中所确定的分析框架还不得而知。如果英国法院的审判规则与其他欧盟成员国法院的审判规则渐行渐远，可以预见禁诉令和反禁诉令在跨司法辖区SEP平行诉讼中的应用将更为频繁，而前述各项负面影响也会日益明显。
为什么禁诉令制度在跨司法辖区SEP平行诉讼中的适用实际效果背离禁诉令制度减少滥诉、提高司法效率和降低诉讼成本的初衷？根本原因并不在禁诉令制度本身，而在于英美法院当前对全球FRAND许可条件裁判规则的设计出现了偏差。按照创设FRAND禁令的Birss法官的观点，如果审理SEP侵权诉讼的法院不对全球FRAND许可条件作出裁判，则SEP专利权就会面临不得不逐一前往SEP专利包所涉国家法院提起侵权诉讼的局面，由此导致FRAND许可的交易成本过高。而既然裁判全球FRAND许可条件的法院解决的是FRAND许可谈判中最核心的争议，则自然可以适用禁诉令制度以减少重复性的诉讼和确保围绕该核心争议的审判能够顺利进行。然而，事实与其上述设想相反。首先FRAND许可谈判所涉事项本身的复杂性决定了法院裁判全球FRAND许可条件的难度，因此Unwired Planet案件经过了4年多的审理，现在仍在英国最高法院的再审程序之中；TCL诉Ericsson案经历了5年的审理，被美国联邦巡回上诉法院发回重审。而对比通信产业十年一代际移动通信标准的更迭速度（参见图一）和平均只有5年的SEP许可生命周期，上述案件的审理周期显然无法满足产业的需要。其次，对于谈判的另一方而言，其因为已经预见了法院裁判结果可能对自己不利，所以会采取“迂回”的诉讼策略。例如，当SEP权利人在英国发起SEP侵权诉讼并请求英国法院裁判全球FRAND许可费率时，相关标准实施者就会快速在其他司法辖区请求裁判区域FRAND许可条件，争取对自己有利的裁判结果以供英国法院参考；又如当标准实施人在美国法院提起合同违约之诉并请求裁判全球FRAND许可费率时，SEP权利人就会迅速在其他司法辖区发起多起SEP专利侵权诉讼，而当标准实施人试图用禁诉令来阻止相关SEP侵权诉讼时，SEP权利人又可以选择以反禁诉令为反制手段。总之，事实证明，英美法院“毕其功于一役”的构想显然过于理想化，而在这种背景下对禁诉令的适用只能使得这种无效率更加明显。
图一 移动通信技术标准演进简图
五、关于解决跨司法辖区SEP平行诉讼协调难题的思考
因为通信产业的特点与SEP专利组合许可的复杂性，在FRAND许可谈判中一旦谈判双方出现分歧很容易引发跨司法辖区的SEP平行诉讼案件。如前文所述，以禁诉令来协调这些跨司法辖区平行诉讼只能引发更为严重的诉讼竞赛，而以反禁诉令对抗禁诉令的做法也只是治标不治本。一则，反禁诉令属于临时禁令范畴，要求受理该临时禁令申请的法院能够在程序上“跑赢”可能颁发禁诉令的法院，这也是德国慕尼黑第一地区法院未经听证即颁发反禁诉令的原因所在；二则，反禁诉令无法对抗禁止执行令，因为在这种情况下，受理SEP侵权诉讼案件的法院已经审结该案件，不可能再采用诉前或诉中颁发临时禁令的对抗措施，有关当事人只能寻求其他程序性救济手段；三则，以反禁诉令对抗禁诉令虽然能够维护某个司法辖区法院的司法管辖权，但是从整体上而言并无益于降低诉讼成本和提高司法效率。
禁诉令和反禁诉令只是当前跨司法辖区SEP平行诉讼混乱现状的催化剂，造成这种混乱的原因从制度层面上讲更多应归结于英美法院对全球FRAND许可条件裁判规则设计的失误。诚然围绕SEP专利组合许可所产生的所有诉讼归根结底都是源于双方在FRAND许可谈判中无法达成合意。但是这并不意味着法院可以不加区分地任意介入商业谈判，甚至以所谓的“司法定价”取代诚信谈判而自愿达成的对价。当代福利经济学最基本的结论之一就是，一个完全竞争市场会达到生产和分配的效率。而建立在此结论基础之上的法经济学经典合同理论则认为“在一个完全竞争市场上缔结的合同在生产上和分配上都是有效率的”。【28】而对于一个在完全竞争市场上缔结的合同，“法庭唯一要调查的是有没有对价，而不是它是否足够。”【29】
按照法经济学经典合同理论，法院的重要责任在于确保完备合同【30】的履行和重建不完备合同，而完备合同达成的前提条件则包括理性的决策者和完全竞争环境。具体到解决围绕SEP专利组合许可所产生的一系列法律纠纷问题上，即法院应该着力解决的是诸如确保谈判参加者能够非受胁迫，有充分、平等谈判的机会，确保谈判双方能够充分掌握交易所需的信息以及降低交易成本等问题，而非以判断谈判中对价（甚至只是报价）合理性为主要目标。反观欧洲法院2015年对华为诉中兴案的裁判，其核心要旨即确认参与SEP专利组合谈判的双方均负有诚信谈判的义务，并对谈判双方的行为加以约束和引导，以促使双方诚信谈判。这一基本思路也为后续中国和日本等国家制定法院SEP纠纷审判指南和FRAND许可谈判指引所采纳。
所以要解决跨司法辖区SEP平行诉讼的混乱现状，最根本的也是最理想的路径是协调统一各司法辖区对SEP诉讼案件的基本裁判规则，特别是摆正司法裁判与市场自由定价之间的关系，留给市场交易主体诚信谈判、自由协商的空间。或者更直接地，创设出能够为各司法辖区所广泛接纳的法院裁判FRAND许可条件的基本规则，由此减少SEP专利组合谈判中双方通过诉讼手段胁迫对方的可能性。
就法院跨司法辖区裁判FRAND许可条件规则的设计而言，特别要注意从程序性和实体性两方面为法院受理跨司法辖区裁判FRAND许可条件案件设置前提条件。程序性的条件主要是对法院管辖权的设计，即解决当SEP专利组合许可涉及多个国家的市场时，以何种标准确定哪个国家的法院拥有管辖权更有利于解决许可纠纷的问题。所谓实体性条件是指仅在证明双方已经经过充分谈判，关于许可的分歧已主要集中于有关许可条件时，法院才能对该司法辖区裁判许可条件的诉讼请求进行实体裁判。限于文章篇幅，在此不再对上述规则设计细节展开论述。
六、结论
综上所述，禁诉令制度的设计初衷主要是减少滥诉，降低诉讼成本和提高司法效率。然而当前禁诉令在跨司法辖区SEP平行诉讼中的运用效果与该目标却背道而驰。而以反禁诉令对抗禁诉令并不能真正解决当前跨司法辖区SEP平行诉讼之间存在的矛盾。减少跨司法辖区SEP平行诉讼中司法资源浪费和诉讼成本过高问题的根本途径在于摆正司法裁判与市场自由定价之间的关系，协调统一各司法辖区对SEP诉讼案件的基本裁判规则，特别是为跨司法辖区裁判FRAND许可条件设置前提条件，以尽量降低当事人利用不同司法辖区审判规则的差异通过诉讼手段干扰FRAND许可谈判的可能性。
注释：
作者简介：赵启杉，北京大学法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，曾任中兴通讯股份有限公司知识产权政策总监，现为北京联德律师事务所合伙人。本文系作者所承担的国家社科基金项目《“公平、合理和无歧视”专利许可规则的构建与适用》（项目号：14BFX172）部分研究成果。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。
1 参见Sir Peter Gross著，黄永申译：“英国法院的禁诉令与仲裁”，载《仲裁与法律》第103辑，第85页。
2 根据美国学者的研究，因为英国普通法院的地位高于衡平法院，因此衡平法院的法官（chancellor）无权向普通法院的法官发出令状，只能对其审理的平行诉讼案件中的当事人颁发禁令，由此奠定了现代禁诉令制度的基本形式。See S.I.Strong, ”Anti-Suit Injunctions in Judicial and Arbitral Procedures in the United States”, 66 American Journal of Comparative Law __ (Forthcoming), University of Missouri School of Law Legal Studies Research Paper No. 2017-25，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3067857,最后访问日期，2020-03-12.
3 See Jorge L,Contreras and Michael A.Eixenberger,”The Anti-Suit Injunction-A Transnational Remedy for Multi-Jurisdictional SEP Litigation”. https://dc.law.utah.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.sogou.com/sgo?query=The+Anti-Suit+Injunction-A+Transnational+Remedy+for+Multi-Jurisdictional+SEP+Lit&_ast=1584114258&_asf=www.sogou.com&w=01029901&pid=sogou-wsse-acf666483bc8723f&duppid=1&cid=&s_from=result_up&sut=2792&sst0=1584114652887&lkt=0%2C0%2C0&sugsuv=006F745D72F9E1415BC60B4ECF5A6080&sugtime=1584114652887&httpsredir=1&article=1039&context=scholarship 最后访问日期：2020-03-12.
4 See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872, 881 (9th Cir. 2012).
5 See E&J.Gallo Winer v. Andina Licores，S.A.,446F.3d 984,989(9th Cir.2006).
6 See Applied Medical Distribution v. Surgical Co. 587 F.3d 909 (9th Cir. 2009).
7 See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872, 881 (9th Cir. 2012).
8 根据美国学者的研究，上述构成要件中第（1）项和第（2）项是最基本的“门槛”，为美国各个巡回上诉法院所共同要求。而对第（4）项各巡回上诉法院要求的证明程度大相径庭。“保守派”法院会要求申请人对禁诉令可能对国际礼让产生的影响进行举证证明，并仅在当事人所罗列的国内利益被法院认为远超禁诉令对国际礼让的影响时才会颁发禁诉令；相反“宽松派”法院仅会对颁发禁诉令对国际礼让的影响进行权衡，考虑该影响是否在“可容忍”的范畴之内。
9 See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872, 881 (9th Cir. 2012).
10 See Order Denying Anti-Suit Injunction, at 5-6, Apple Inc, v. Qualcomm Inc., No. 3:17-cv-00108-GPC-MDD, (S.D. Cal., Sep. 7, 2017).
11 Optis Wireless Tech., LLC,v. Huawei Device Co.Ltd., No.2:17-cv-123-JRG-RSP,2018 WL476054(E.D.Tex.Jan.18.2018)
12 In re Unterweser Reederei, Gmbh, 428 F.2d 888 (5th Cir. 1970)
13 审理该案的德州东区法院Gilstrap法官对拒绝在SEP侵权诉讼中裁判全球许可费率的解释是：”(这种做法)类似于对外国专利权侵权诉讼作出判决”“几乎总被认为是对自由裁量权的滥用”。 See Memorandum Opinion, Order, and Recommendations at *2, *15, Optis Wireless Tech., LLC, v. Huawei Device Co. Ltd., No. 2:17-cv-123-JRG-RSP, 2018 WL 476054 (E.D. Tex. Jan. 18, 2018).
14 美国法院将SEP权利人向标准化组织作出的FRAND许可声明视为一种合同，SEP权利人和标准化组织为该合同的两方当事人，合同约定的内容是SEP权利人承诺在未来的SEP许可中将遵循FRAND原则向标准实施人提供许可，而作为对价，标准化组织则提供给作出FRAND许可声明的SEP权利人提案被接纳的机会。该合同为标准实施人设置了债权，即标准实施人得以第三方受益人的身份要求SEP权利人给予符合FRAND原则的要约，并在其要约不符合FRAND原则的情况向法院起诉SEP权利人合同违约。
15 See Huawei Device Co. v. Samsung Elecs. Case No. 3:16-cv-02787-WHO
16 TCL Comm. Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. 8:14-cv-00341, 2017 WL 6611635, at *2, *4-*6, *22 (C.D. Cal., Dec. 21, 2017).
17 Unwired Planet Intl. Ltd. v. Huawei Techs. Co. Ltd. (Unwired Planet I) [2017] EWHC (Pat) 711 (Eng.)
18 所谓的FRAND禁令就是英国法院在涉及SEP专利侵权诉讼中，应SEP权利人的请求裁判相关SEP专利组合全球FRAND许可费率，并要求被控侵权的标准实施者接受法院裁判的FRAND许可费率，否则将颁发永久禁令，要求其在英国停止销售有关侵权产品。
19 Conversant Wireless Licensing S.A.R.L. v. Huawei Techs. Co. Ltd. & Ors [2018] EWHC (Ch) 2549 [10]-[12] (Eng.).
20 http://www.fosspatents.com/2019/08/nokias-german-anti-antisuit-campaign.html，最后访问日期2019-12-16.
21 在该案中德国慕尼黑第一地区法院认为如果举行听证，则Continental可能会采取措施拖延临时禁令的审查，而且可能会通知美国加州北区法院，促使其提前对禁诉令进行审查，甚至可能要求诺基亚撤回其临时禁令申请。
22 http://www.fosspatents.com/2019/08/nokias-german-anti-antisuit-campaign.html，最后访问日期2020-03-14.
23 http://www.disputeresolutiongermany.com/2020/01/case-of-the-week-up-the-anti-munich-courts-issue-germanys-first-anti-anti-suit-injunction-in-nokia-v-continental/，最后访问时间2020-03-12.目前Continental在美国加州北区法院的诉讼已经被移送至德州东区法院审理。
24 https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=849c31d9-c0b2-4efc-9003-d4fcf2ba739a，最后访问时间2019-12-16.
25 有观点认为英美禁诉令制度设计的根本目的就是为了进行“司法管辖权之争”。笔者不否认禁诉令制度的设计与适用中的确会夹杂“管辖权争夺”，但是全面考察英美法院支持和拒绝颁发禁诉令的案例就会发现有关法院决定是否颁发禁诉令并非全然基于对管辖权的争夺。
26 关于跨产业进行FRAND许可面临的挑战和解决思路参见拙作：“5G 时代标准必要专利许可面临的挑战与问题——以2019年汽车通信领域系列相关纠纷案为例”，载《中国知识产权杂志》2019年第12期。
27 概括而言，目前审理SEP侵权纠纷的法官倾向于从合同法角度理解FRAND许可声明对SEP权利人的法律约束力，并由此出发创设了FRAND禁令规则，在SEP侵权诉讼中裁判全球FRAND许可费率；而德国等欧盟成员国法院则坚持认为FRAND许可声明仅在竞争法框架下的FRAND许可抗辩中具有法律约束力，并且拒绝在SEP侵权诉讼案件中裁判FRAND许可费率。
28 【美】罗伯特.考特，托马斯.尤伦著，张军等译，《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社，1999年版，第317页。
29 【美】罗伯特.考特，托马斯.尤伦著，张军等译，《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社，1999年版，第298页。
30 所谓完备合同是指“假如可强制履行，那就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺”，参见【美】罗伯特.考特，托马斯.尤伦著，张军等译，《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社，1999年版，第317页。
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