文 | 李晓庆 华东政法大学知识产权学院
政府在履行行政管理职责的过程中，通常需要从市场经营者手中获取必要的信息，而这些信息有的可能涉及经营者的商业秘密或保密商务信息，一旦政府不当披露包含此类信息的政府信息，将极有可能损害信息提交者的商业秘密权益。然而，政府信息的公开与自由流动是实现公众知情权的根本保障，实现公众的知情权，提高政府工作的透明度，需要最大化公开政府信息。于是，公众知情权与商业秘密权益相互冲突又相互博弈，其结果是：在政府信息公开中对商业秘密类信息予以豁免披露。
商业秘密本来就是中国政府信息公开豁免披露的对象，但《中美经贸协议》第1.9条对我国行政过程中的商业秘密保护问题提出更高要求，将保密商务信息也列入豁免披露的范围，并要求中国建立信息豁免披露和异议机制。美国对商业秘密的保护历史悠久，相关立法完善，司法经验丰富，充分了解美国在政府信息公开中对商业秘密类政府信息豁免披露的立法规制和司法实践，可以为我国信息豁免披露制度的完善提供借鉴和参考。
一、豁免披露的范围
美国对商业秘密类政府信息豁免披露的规定主要体现于1966年制定的《信息自由法案》（The Freedom of Information Act，简称“FOIA”）1，该法案有两个条款规定豁免披露，即豁免3和豁免4。豁免3规定的豁免对象是其他联邦法规明确规定豁免披露的信息，2为进一步明确豁免3规定的具体豁免情形，美国司法部信息政策办公室曾编写了一份符合豁免3要求的法规清单3，这些法规所规范的豁免类型主要包括：“任何商业秘密或从个人处获取的保密商务或财务信息、FTC接收到的或法定程序中提供的调查资料”4、“向消费者产品安全委员会提交的包含商业秘密或与商业秘密有关的信息”5、“以保密方式提交的与商业谈判有关的信息”6、“与作为商业秘密保护的任何方法或过程有关的某些信息”7等等。
豁免4规定的豁免对象是“商业秘密和从私人处获取的有特权的或保密的商业或金融信息”8，但是，该法案并没有对“商业秘密”和“保密的”商业或金融信息进行明确界定，法院在适用该条款时通常对“商业秘密”进行限缩解释，华盛顿特区巡回法庭曾将其定义为“一种秘密的、有商业价值的计划、配方、工艺或设备，用于制造、准备、合成或加工贸易商品并且对该终端产品做出了创新或实质性贡献”9，可见，该定义将“商业秘密”局限于与生产过程有关的信息，这甚至比美国《侵权法重述》的定义范围更为狭隘。尽管美国司法实践中以豁免4中的“商业秘密”为由提起行政诉讼的案例较少，但之后的案例都没有超越该定义的范围。10与此相反，豁免4“有特权的或保密的商业或金融信息”却涵盖了广泛的信息范畴，落入该范畴的信息通常被称为“保密商务信息”（“confidential business information”，简称CBI），对于“保密”的理解，法院的意见存在分歧，对此在下文豁免披露的司法审查中予以详述。
二、豁免披露的实体条件——基于司法实践的考察
由于1966年FOIA未明确规定“保密”的涵义，法官通常的做法是考察国会1966年制定FOIA时该术语的“普通的、当时的、常见的涵义”11，根据FOIA最初制定时的词典的解释，术语“保密”是指“私有”或“秘密”的意思。早期的上诉法院在解释适用豁免4时采取文义解释方法，例如在“GSA v.Benson案”中，第九巡回法庭总结得出豁免4将“保护私人为了自己的目的希望保密但因明示或暗示的保密承诺而提交给政府的信息”12，可见，此时法院对“保密”的认定采取的是一种主观标准。
1974年，在“National Parks案”中，哥伦比亚特区巡回法庭声明，除了豁免4实际设定的要求外，还要求“基于豁免条款的立法目的”的不披露行为是正当的。13然后，通过考察相关立法历史之后，法院得出结论，“只有在披露信息可能损害政府未来获取必要信息的能力或者对信息提供者的竞争地位带来实质性损害时，商务或财务信息才是‘保密的’。”14至此，“实质性竞争损害”作为判定FOIA豁免4适用的标准得以确立。哥伦比亚特区巡回法庭在后来的案例中对此作出了详细阐释，“实质性竞争损害”并不需要“证明实际的竞争损害”，只需证明“实际的竞争和可能导致实质性竞争损害”即可。151992年，哥伦比亚特区巡回法庭重审“National Parks案”，法官对“实质性竞争损害”标准的适用范围限定为“被政府要求提供的信息”，而对自愿提供的信息适用不同的标准。16从此，每个上诉法院在考虑适用FOIA豁免4时都解释论证“实际竞争”和“实质性竞争损害的可能性”。
然而，“实质性竞争损害”标准在具体适用中却导致了司法适用的混乱，首先，“实际竞争”如何证明？有的法院要求事实上的合理性和市场限定来证明在“相关市场存在实际竞争”，并且在该相关市场内法人实体反对披露它的信息，17而有的法院则从广义的视角看待“相关市场”，即使被要求提供信息的法人实体与市场没有任何关系，也可以认为存在“实际竞争”，例如，在“New Hampshire Right案”中，第一巡回法庭上诉法院认为涉案《计划生育医疗标准和指南手册》是机密的文件，应该允许豁免披露，因为“未来潜在的竞争对手可以利用该手册所包含的经验知识”18在日后与计划生育组织进行竞争。该案判决所指的“实际竞争”实际上只是基于法官对未来可能性的推测。其次，“竞争性损害”的理解问题。有的法院认为如果竞争对手使用被披露信息给信息提供者产生阻碍便能说明竞争性损害的存在19，而有的法院则认为这种阻碍从来就不是竞争性损害。20再次，关于“竞争性损害”的判断问题。在前述“New Hampshire Right案”中，法官在推测实际竞争可能性的基础上，又仅仅因为可能的使用信息行为便得出“可能导致实质性竞争损害”的结论，并不考虑信息披露会不会客观上、事实上导致竞争损害。而有的法院则要求必须有证据证明被披露信息的所有者很可能因信息披露而遭受到明确的竞争损害（例如市场份额的损失）。21由此可见，FOIA豁免4的适用取决于不同的巡回法庭各自不同的理解，对看似统一的“实质性竞争损害”标准实际上采取了宽严不一的裁量尺度。
“实质性竞争损害”的标准在“Argus Leader Media案”22中被推翻，该案被告人阿格斯认为法院应以“实质性竞争损害”标准来限定豁免4的适用，然而美国联邦最高法院却认为不应对豁免4妄加任何限制，根据法律解释的规则，最高院追溯FOIA的立法历史和尊重立法本意，考虑多年来“实质性竞争损害”标准引致了大量的批评意见，最终法院多数意见认为，“只要商务信息或财务信息习惯上和实际上都被信息所有者看作私有信息并且向政府提交时也进行了保密确认，则这种信息就是豁免4所指的保密信息。”23也就是说，只要能证明该信息习惯上被认为是保密的，就可以适用豁免4而免于披露，这一判决明确否定了长期以来各级法院坚持的“实质性竞争损害”标准，而重新回归到最初的主观认定标准。
在“Argus Leader Media案”中，少数派BREYER法官提出了不同意见，他认为，除多数派意见所指出的适用条件外，豁免4还要求披露保密商务信息将会给信息所有人的经济或商业利益带来真实的损害。24一方面，“实质性竞争损害”的要求偏离豁免4的立法本意太远，因为披露保密商务信息带来的损害不止于“竞争性”的损害，也可能只是劝阻消费者使用某个公司的产品但对其竞争对手并不产生实质性影响，也可能由于购买者消费习惯的披露而带来难以量化的潜在竞争的增加或者对一个没有竞争对手的管理公司实力的削弱，等等。从豁免4的范围中明确排除这些除“竞争性”损害之外的损害类型缺乏法律基础。并且证明“实质性”竞争损害的要求有时会产生对竞争属性和损害程度的复杂争论。另一方面，多数派法官做出的不要求任何“损害”的决定是草率的。因为至少在国家安全的语境下，术语“保密”指的是未经授权的披露会有害于国家利益。FOIA的主旨在于使公众有机会接触到它本来无法获得的信息，但若是按照多数派的观点，一个保密承诺下提交私有信息的企业足以剥夺公众获取该信息的权利。豁免4的重点在于“商业的”或“金融的”信息，这暗示着披露该信息所导致的损害不仅仅在于阻碍信息所有者获得利益，它必须导致信息所有人的经济或商业利益受到真正的损害。
通过上文关于FOIA豁免4的司法审查可以看出，“损害”的有无及轻重程度是衡量豁免4适用与否的关键，历史上经历了“无损害要求——实质性竞争损害——无损害/真实损害”的过程。事实上，2016年修正通过的FOIA已明确提出，除成文法规定的豁免披露之外，行政机关只有在合理预期到披露信息将损害受本法第（b）款所述豁免保护的利益时才可以豁免披露，这相当于确定了“合理预期损害”的适用标准。
三、申请豁免披露的程序和异议机制
尽管FOIA允许豁免披露商业秘密和保密商务信息，但由于多种原因，商业秘密和保密商务信息仍存在很大的泄露风险。为防止因信息公开而侵害第三方（商业秘密类信息的提交者）的利益，美国专门制定《保密商务信息披露前置通知程序》，根据该规定，保密商务信息所有人可以在提交信息之时或提交之后的合理时间内，通过合理标记的方式指定其认为应予以豁免披露的部分信息，这种指定的有效期为提交信息之日起算的十年。如果有人依据FOIA申请公开被标记的保密商务信息或政府机构有理由相信被申请公开的内容属于豁免4规定的情形，行政机关必须向第三方发出书面通知，通知必须说明被申请公开的具体商业信息或包含该信息的记录或部分记录的副本。第三方应在合理时间内对行政机关的通知作出回应，如果反对披露其提交的商业信息，应该向行政机关提供一份详细的书面声明，说明所涉商业信息属于FOIA豁免情形的全部理由，并解释清楚所涉信息构成商业秘密或保密商务信息的原因。第三方未在通知规定的时间内作出回应的，视为不反对公开其信息。行政机关在作出公开与否的决定时必须考虑信息提交者的反对意见和具体理由。
但是，第三方的反对意见对行政机关的决定并不起决定作用，如果行政机关最终决定披露被申请公开的信息，行政机关必须书面通知第三方，并简要说明第三方反对意见无效的理由。这种通知必须在正式公开信息之前向第三方提供合理天数，使其有机会寻求司法救济。第三方认为政府公开信息可能损害其自身利益的，可以依据美国《行政程序法》和《统一商业秘密法》提起诉讼，这种诉讼被称为“反信息公开诉讼”（reverse FOIA suits）。这种诉讼着眼于事前保护，防止商业秘密等信息的公开导致不可恢复的权益损害。第三方提起“反信息公开诉讼”时，往往要求司法机关在判决前发出预先禁止的命令，即请求责令行政机关不准公开其信息。总而言之，第三方申请豁免披露和提出异议的具体流程如图1所示。
图1：第三方申请豁免披露和提出异议的具体流程
综上分析，由于FOIA对商业秘密和保密商务信息缺乏明确、具体的界定，法官往往基于FOIA促进信息公开的目的，对商业秘密进行狭义解释，以公开信息可能造成的“损害”限制豁免披露的适用。为防止因信息公开损害商业秘密权益，应在商业秘密类政府信息豁免披露的行政程序中，明确行政机关的通知义务和第三方陈述申辩的权利，并且为第三方提供行政救济途径。通过以上实体条件和程序要件的双重规范，协调公众知情权与商业秘密权益的冲突，以实现不同主体之间的利益平衡。
注释:
[1]2016年美国国会通过了FOIA的修正案，对原来FOIA中的许多实体性和程序性规定作出修改，但是，关于商业秘密类信息豁免的规定没有改变，并且仍然规定在豁免3和豁免4两个条款中。
[2]5 U.S.C.§552(b)(3) (2016).
[3]“Statutes Found to Qualify under Exemption 3 of the FOIA”，https://www.justice.gov/oip/foiaresources%23s4/statutes_found_to_qualify_under_exemption_3/download.最后访问时间：2020.7.22.
[4]15 U.S.C.§§46(f), 57b-2(f). (《Federal Trade Commission Act》).
[5]15 U.S.C.§§2055(a)(2), 2055(b)(1), 2055(b)(5) (《Consumer Product Safety Act》).
[6]19 U.S.C.§2155(g) (《Trade Act》).
[7]21 U.S.C.§331(j) (《Food, Drug, and Cosmetic Act》).
[8]5 U.S.C.§552(b)(4)(2016).
[9]Public Citizen Health Research Group v. FDA, 704 F2d 1280 (D.C. Cir.1983).
[10]See Gidiere, Stephen, and Lawrence P. Mellinger. "Stemming the Release of Commercially Valuable Information under FOIA." Natural Resources & Environment, vol. 16, no. 1,Summer 2001, p. 288-289.
[11]See Perrin v. United States, 444 U. S. 37, 42 (1979).
[12]See GSA v. Benson, 415 F. 2d 878, 881 (1969).
[13]See National Parks & Conservation Assn. v. Morton, 498 F. 2d 765, 767.
[14]See National Parks & Conservation Assn. v. Morton, 498 F. 2d 765, 770.
[15]See Public Citizen Health Research Group v. FDA, 704 F. 2d 1280, 1291 (1983).
[16]See Critical Mass, 975 F. 2d, at 872, 880.
[17]See Watkins v. Bureau of Customs and Border Protection, 643 F. 3d 1189, 1196 (CA9 2011).
[18]New Hampshire Right to Life v. Department of Health and Human Services, 778 F. 3d 43, at 51 (2015).
[19]See Nadler v. FDIC, 92 F. 3d 93, 96–97 (CA2 1996).
[20]See United Technologies Corp. v. Department of Defense, 601 F. 3d 557, 563–564 (CADC 2010).
[21]See McDonnell Douglas Corp. v. Department of Air Force, 375 F. 3d 1182, 1187 (CADC 2004); GC Micro Corp. v. Defense Logistics Agency, 33 F. 3d 1109, 1115 (CA9 1994).
[22]该案被告人阿格斯依照FOIA的要求向美国农业部提出信息公开的申请，请求获取所有参加国家补充营养援助计划的零售店的名称、地址和2005-2010财政年度内每年的赎回数据，美国农业部援引FOIA豁免4拒绝披露零售商的补充营养援助计划（SNAP）数据,于是阿格斯对美国农业部提起诉讼，联邦地区法院践行先前判例中确定的“竞争性损害”标准，认为披露涉案数据可能会带来一些竞争性损害，但并不意味着会导致“实质性竞争损害”，因而认为涉案数据不应被豁免披露，食品市场机构作为零售商的代表提起了上诉，主张法院应该抛弃“实质性竞争损害”标准而倾向于普通公众对法律术语“机密”的惯常理解，第八巡回法庭维持了原审判决，对食品市场机构的主张不予支持，食品市场机构坚持上诉至美国最高法院。See Food Marketing Institute v. Argus Leader Media, 588 U. S. ____ (2019).
[23]See Food Marketing Institute v.Argus Leader Media, 588 U. S. ____ (2019).
[24]See Food Marketing Institute v. Argus Leader Media, 588 U. S. ____ (2019).
