文 | 张伟君 浙江大学光华法学院教授、博士生导师

　　2020年11月11日，全国人大常委会通过关于《著作权法》第三次修改的决定，对现行《著作权法》中“与著作权相关的权利”（本文中，与“邻接权”同义）的规定作了较大幅度的修改，在邻接权人享有的权利方面，有了较大的扩张。首先，增加了表演者对录有其表演的录音录像制品享有出租权，与此呼应，进一步规定录音录像制作者对其制作的录音录像制品许可他人出租时，“被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬”；其次，增加了录音制作者就他人“将录音制品用于有线或者无线公开传播（主要是指广播），或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送（主要是指机械表演）”的报酬请求权；再者，增加了广播电台、电视台将其播放的广播、电视“通过信息网络向公众传播”的禁止权。此外，如果这次修法就广播组织享有的“以有线或无线方式转播”的含义与著作权人享有的广播权中“转播权”的含义一致，其实已经使得“转播权”扩大到对广播电视的“网络转播”行为的控制了。可以说，我国《著作权法》对邻接权的保护力度基本上达到了世界领先水平。修法已经完成，就邻接权权利内容的上述扩张是否合理与必要的争论可以告一段落，下一步的主要任务是正确地理解和适用法律。本文试指出这次修法中有关邻接权规则的设计方面存在的几个疏漏或遗憾之处，以对将来的法律适用有所裨益，不至于在规则的理解上掉入“陷阱”。

　　一、第四章“与著作权相关的权利”的标题名称

　　我国《著作权法》不仅仅保护作品的著作权，也保护版式设计、表演、录音录像制品以及广播电视的“邻接权”（学理概念）或者说“与著作者权相关的权利”（法律概念）。邻接权是与著作权有关的权利，但不是基于著作权而产生的权利。因为在著作权-邻接权两分的法律体系下，邻接权保护的对象不同于著作权保护的对象，邻接权的权利基础不是作品，它不是基于作品的创作而产生的权利，而是对作品进行表演、录音和广播之后所产生的人格利益或财产利益的保护。因此，邻接权是完全独立的、与著作权平行的权利，甚至可以说是和著作权“无关”的权利。

　　在著作权-邻接权两分的体系下，所谓“相关”权利的相关性在于：邻接权人对享有著作权保护的作品的使用要取得著作权人的许可，并支付报酬。比如，著作权人享有作品的出版权（即复制和发行权），这不是出版者的权利，反而是他的义务，因此，现行《著作权法》第三十条规定“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”。著作权人对其作品享有表演权，这不是表演者的权利，反而是他的义务，因此，现行《著作权法》第三十七条规定“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬”。著作权人对其作品享有录音录像的权利（即复制权），这不是录音录像制作者的权利，反而是他的义务，因此，现行《著作权法》第四十条规定“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。”著作权人对其作品享有广播权，这不是广播组织的权利，反而是他的义务，因此，现行《著作权法》第四十三条规定“广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”因此，现行《著作权法》第四章的很多规定，并不都是关于邻接权人享有的权利的规定，而是关于邻接权人“义务”的规定，也可以说其实依然是关于著作权人享有的专有权利的重申或如何行使其著作权的规定。所以，虽然我国现行《著作权法》对“与著作权有关的权利”的保护确实规定在第四章，但是现行《著作权法》第四章的标题并不是“与著作权有关的权利”，而是“出版、表演、录音录像、播放”。本文认为，这是当年立法者有意为之，而并非失误之笔——因为第四章中其实包含了作品的出版权、表演权、录音录像（录制）权以及广播权的许可使用规则，而并非仅仅是对邻接权保护的规定。

　　2020年8月8日，全国人大宪法和法律委员会在关于《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》修改情况的汇报中提出：现行《著作权法》第四章的章名为“出版、表演、录音录像、播放”。有的部门、专家和社会公众建议将这一章名修改为“与著作权有关的权利”，以体现这四项权利作为著作权邻接权的性质，也能与本法第一章的相关条文表述相衔接。宪法和法律委员会经研究，建议采纳上述意见，将该章的章名修改为“与著作权有关的权利”。最后，2020年11月11日新修改的《著作权法》将现行法第四章的标题从“出版、表演、录音录像、播放”改为“与著作权有关的权利”。

　　确实，从2012年开始起草的《著作权法》第三次修改的有关草案文本，也曾经对该章的标题进行了修改。如在原国家版权局2012年公布的修改草案第一稿和第二稿以及2014年原国务院法制办公布的修订草案（送审稿）中，该章的标题就改为了“相关权”。但是，必须注意的是：随着该章标题的修改，草案对该章的内容也进行了大幅度的调整，将该章中涉及上述著作权许可使用的规定（如出版事宜）移到了有关著作权合同的章节中加以规定，或干脆将重申著作权保护性质的规定直接删除。这样的修改确实使得我国《著作权法》的规则体系更富有逻辑性，也更清晰和简洁。

　　但是，目前新修订的《著作权法》对第四章的标题进行修改后，仅仅将该章中“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”；“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”；“录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬”等三项涉及改编等作品的著作权行使的条款，从该章中移出，合并后成为新法的第十六条规定在“著作权”一章中，却没有考虑到该章中其实依然还有很多条款并不是关于“与著作权有关的权利”的规定，而是关于“著作权”的规定。例如，新法第32-36条是关于作品出版事宜的规定；第38条是关于作品表演权许可的规定；第42条涉及作品录制权许可以及法定许可的规定；第46条是关于作品广播权许可以及法定许可的规定；第48条涉及视听作品电视播放权许可的规定，而“与著作权有关的权利”则是规定在新修改《著作权法》的第37条（版式设计的权利）、第39-41条（表演者的权利）、第44-45条（录音录像制作者的权利）和第47条（广播电台、电视台的权利）。

　　因此，新修改的《著作权法》如果要把现行法第四章的标题修改为“与著作权有关的权利”，还需要对相关的条文进行大幅度移位，否则会造成公众对“与著作权有关的权利”的误解——错误地将作品的出版许可、表演许可、制作录音录像制品许可和广播电视台播放许可，当作“邻接权”保护规则来看待，以至于会让业内更加分不清作品出版权（包括专有出版权）与版式设计权、作品表演权与表演者权利、作品录制权（复制权）与录制者权利、作品广播权与广播组织的权利之间的区别，甚至混为一谈。2020年10月29日，笔者曾经在《中国新闻出版广电报》发表的《关于著作权法第三次修改的思考》一文中指出：二审稿将现行法第四章的标题从“出版、表演、录音录像、播放”改为“与著作权有关的权利”，显得有些“文不对题”，在第四章有关著作权中的出版权、表演权、录制权和广播权许可的条文没有实质性变化的前提下，这个修改是不适宜的。可惜，这个意见未引起重视和采纳。

　　二、第一条“与著作权有关的权益”的表述问题

　　我国《著作权法》自1990年颁布以来就在第一条中开宗明义表明是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”。但是在该法的其他条款中出现了“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利”的表述（如现行法第22、23、38条）以及“与著作权有关的权利人”的表述，并均使用“权利的保护期”这个概念。于是就令人产生了这样的疑惑：“与著作权有关的权益”究竟是否等同于“与著作权有关的权利”？

　　全国人大法工委胡康生主编的《著作权法释义》（1990年版以及2001年版）解释此条意在“保护传播者因传播作品而产生的正当权益”，但又将其与“出版者、表演者、录音录像制作者和广播电台、电视台的权利”相提并论，甚至同时使用了“传播者因传播作品而产生的权利”的表述，似乎释义者并不在意“权利”与“权益”的区分，而将两者混为一谈。但是，无论在传统民法中还是在知识产权法中，民事“权益”不应该和民事“权利”划等号。2020年11月1日，笔者在《对著作权法第三次修改的若干思考》一文中对二审稿第一条仍保留“与著作权有关的权益”这个表述提出过质疑，如果《著作权法》中“与著作权有关的权利”和“与著作权有关的权益”并不存在实质差异，应该统一表述为“与著作权有关的权利”，否则将导致两个概念之间的冲突，产生两者究竟有何不同的困惑。可惜的是，最后通过的“修改决定”依然在第一条保留了“与著作权有关的权益”的表述，虽然新修改的《著作权法》其他条款中无不使用“与著作权有关的权利”的概念。看来，这个存在多年的“纰漏”只能留给下次修法去解决了。

　　三、视听作品表演者权利的规则缺失问题

　　2012年，在我国关于《著作权法》第三次修改的工作紧锣密鼓进行的同时，6月下旬世界知识产权组织在北京召开“保护音像表演外交会议”，成功缔结《视听表演北京条约》（简称为《北京条约》）。“视听表演”翻译自Audiovisual Performance，但WIPO的中文官方文件也有翻译成“音像表演”的。《北京条约》的最大亮点并不在于赋予表演者更多权利，而是在于提出了一个“视听录制品”的概念。根据《北京条约》第2条的定义，“视听录制品”系指活动图像的体现物，不论是否伴有声音或声音表现物，从中通过某种装置可感觉、复制或传播该活动图像。可以看出，这里的“活动图像”是一个具有宽泛意义的法律概念，既指不具有独创性的视听图像（录像制品），也包括具有独创性的视听图像（视听作品）。由于我国现行《著作权法》第38条已经规定了表演者就“录有其表演的录音录像制品”所享有的权利，法律修改中所需要补充的法律规范主要是目前尚未明确的视听作品中表演者的权利，因此，2012年7月，国家版权局公布的《修改草案（第二稿）》在“第一稿”的基础上拟定了第三十六条：“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利（即表演者就其表演的录制品所享有的复制、发行、出租、信息网络传播的权利）由制片者享有，但主要表演者享有署名权。主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”该“第二稿”还对此草拟的条款做了说明：“参考2012年6月26日世界知识产权组织外交会议通过的《视听表演北京条约》第十二条规定，并与前述视听作品著作权规定的调整保持一致，本次修改将视听作品中表演者的权利赋予制片者，同时规定主要演员享有署名权和二次获酬权”。

　　需要注意的是，上述规定是建立在我国《著作权法》第三次修改过程中考虑删除现行有关“录像制品”邻接权保护的规定，同时，将现行法中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”基础上的，这意味着《北京条约》中所称的“以视听录制品录制的表演”将在我国法律中简单地替换为“视听作品中的表演”了，于是，“视听录制品”将在我国法律中几乎与“视听作品”划等号了，这显然会导致法律概念的混乱。有意思的是，也许是考虑到了这个问题，2020年4月26日提交全国人大常委会审议的《著作权法修正案（草案）》中最终并没有删除“录像制品”的规定，并继续规定了现行法中表演者就“录有其表演的录音录像制品”的各项权利（仅增加一项出租权）。因此，按照体系解释的话，录有其表演的“录像制品”和后面的“录像制品”的含义应该是一致的：仅仅限于不具有独创性的视听图像，不能包括具有独创性的视听作品。于是，现行法中存在的问题再次出现了：该如何落实《北京条约》中有关视听表演（包括视听作品中的表演）的权利？

　　如果最后通过的修改《著作权法》的决定能够像原来的草案一样就视听作品的表演所享有的权利做出专门的规定，那么，上述问题自然可以迎刃而解。但是，2020年4月26日提交全国人大常委会审议的《著作权法修正案（草案）》却删除了2014年送审稿第37条关于“视听作品中的表演者”的规定，即“视听作品中的表演者根据第三十四条第（五）项和第（六）项规定的财产权及利益分享由制片者和主要表演者约定。如无约定或者约定不明的，前述权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权和分享收益的权利”，最后也没有出现在11月11日通过的修改决定中，这样，我国《著作权法》对“视听作品中的表演者”的权利究竟如何保护和行使又成了一个悬而未决的问题。《北京条约》的核心内容在这次《著作权法》的修改中并没有得到充分体现，司法实践中，法院恐怕不得不依然按照视听作品中作者的权利的行使规则来类推适用，这是非常令人遗憾的。

　　四、对已经录制的表演的公开传播权的缺失问题

　　近十多年来，在音像行业和部分学界人士的反复呼吁下，我国《著作权法》第三次修改最终赋予了录音制品所谓的“二次获酬权”（相对于制作、发行录音制品的“一次获酬”而言），即新修改的《著作权法》第四十五条规定：将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。其中，“有线或者无线公开传播”应该与“广播权”中相关表述的含义一致，是指任何非交互式的远距离传播行为，包括广播、有线播放、网络播放等行为，甚至不排除录音制作者对广播、有线播放、网络播放的录音制品的转播行为也可以主张报酬。至于“通过传送声音的技术设备向公众公开播送”，应该与我国《著作权法》中“用各种手段公开播送作品的表演”的含义类似，其实是指“机械表演”录音制品的行为。因此，大致说来，修改后的我国《著作权法》已经赋予录音制作者广播和机械表演的报酬请求权，与著作权人享有的广播权和机械表演权已经所差无几。

　　虽然笔者对录音制作者权利的扩张一直持保留态度，但是既然立法者已经做出了决定，就无需对此再做过多评论。但是，从《著作权法》应有的利益平衡和体系协调来看，上述规定存在着明显的问题：著作权法既然赋予了录音制作者和音乐作品著作权人几乎一样的权利，那么，为何独独不赋予音乐作品表演者分享其中收益的权利呢？难道在录音制品中，只有音乐作品作者和录音制作者的贡献，却没有表演者的贡献吗？

　　其实，在《著作权法》第三次修改的草案文本中，曾经允许表演者也分享上述报酬。比如，2012年公布的修改草案（第一稿）的第三十六条曾经规定：将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播，表演者和录音制品制作者共同享有获得合理报酬的权利；修改草案（第一稿）的第三十九条曾经规定：以下列方式使用录音制品的，其表演者和录音制作者享有获得合理报酬的权利：(一)以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放，以及通过技术设备向公众传播该录音制品的播放；(二)通过技术设备向公众传播录音制品。但后来的草案中，不知何原因却拒绝表演者分享收益。本文认为，这会造成新的利益不平衡。在刚刚生效的《北京条约》大声呼吁和强调保护表演者权利的背景下，立法做出这样的安排，恐怕更加不合时宜和有失公允。

　　五、公开传播录音制品报酬请求权与录像制品电视播放权的边界

　　如前所述，对于录音制作者来说，这次修法的一个重大成果是赋予其就“有线或者无线公开传播录音制品”的报酬请求权，而这显然意味着广播电台、电视台播放录音制品，除了应该向著作权人支付报酬（适用播放已发表作品的法定许可规则）外，还应该向录音制作者支付报酬。那么，录像制作者是否也享有这样的权利？

　　如果仅仅从我国《著作权法》关于“录音录像”一节的规定中去寻找答案，录音录像制作者的权利只有“复制、发行、出租、通过信息网络传播”等四项专有权利（现行法第42条，新法第44条），因此，即便录音制作者按照新修改的《著作权法》享有了就广播电视播放的报酬请求权，录像制作者似乎并没有就此享有什么权利。但是，必须注意到：现行《著作权法》第46条（新法第48条）中其实隐含了录像制作者的“电视播放权”，即“电视台播放他人的......录像制品，应当取得......录像制作者许可，并支付报酬”。所以，录像制作者其实领先于录音制作者早就在我国现行《著作权法》中拥有了“电视播放”行为的控制权，其实质就是广播权。

　　需要进一步思考的是：我国《著作权法》在关于作品广播权的规定中，已经赋予著作权人以有线或无线方式转播广播作品的专有权利；在关于广播组织权利的规定中，也已经赋予广播电台、电视台禁止将其播放的广播、电视“转播”（包括有线或无线方式）的权利，那么录音或录像制作者是否可以依据其就广播电视播放享有的权利，而对转播行为提出权利主张呢？本文认为，转播权本质上是对初始广播的进一步传播，在传播行为的性质以及对权利人利益造成的影响上，与初始广播并无实质区别。所以，在著作权人以及广播组织都可以禁止“转播”行为的情况下，我国《著作权法》既然在赋予录音制作者和录像制作者的权利中已经包含了“广播、电视播放权（传播权）”，那么，从利益平衡和体系协调的角度看，这里的“广播、电视播放权（传播权）”未必不可以涵盖“广播、电视转播权”。比如，如果有一家广播、电视机构擅自转播另一家广播电视播出的音乐节目或者视听图像，这时，除了音乐作品、视听作品的著作权人以及初始广播组织可以主张权利外，录音制作者也应该可以从转播中获得报酬，录像制作者也应该可以禁止这样的转播，而不必拘泥于“传播”或“播放”的字眼，认为其似乎仅限于初始传播，这才是比较合理的体系化解读。

　　六、音乐作品作者、表演者和录音制品制作者出租权的体系化

　　根据《北京公约》，新修改的《著作权法》赋予了表演者一项新的专有权利，即对录有其表演的录音录像制品的“出租权”。虽然出租权在当下的中国似乎并不具有实际意义，但是立法还是应该尽力保持法律逻辑上的统一性。

　　在现行《著作权法》中，只有录音制作者可以就录音制品的出租享有权利，而音乐作品作者无法就录音制品的出租享有什么权利，这已经是异乎寻常的规定。而按照新修改的《著作权法》，就录音制品而言，不仅录音制作者享有了出租权，连录音制品中的表演者也享有了出租权，却依然拒绝赋予音乐作品作者出租权，这非常不合乎逻辑，也没有什么适当的理由。这不仅不合乎《著作权法》首先保护作者权利的基本法理，也可能与国际公约的要求不符。根据《WIPO因特网条约评注》一书对《世界知识产权组织版权条约（WCT）》第７条规定的出租权以及关于WCT第7条的议定声明的解释，“如果缔约方给予以录音制品体现的作品的作者其他所有的权利，则该缔约方也必须将出租权给予这些作者”。“以录音制品体现的作品”主要就是指音乐作品，因此，在我国《著作权法》已经规定音乐作品作者对录有该音乐作品的录音制品享有复制、发行、表演、广播、网络传播制品等各项专有权利的情况下，当然也应该赋予其对录有音乐作品的录音制品享有出租权，否则有违WCT的规定。