文 | 彭哲 山东大学法学院副研究员

　　2020年8月28日，中国最高人民法院知识产权法庭在华为技术有限公司诉康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权和标准必要专利许可纠纷一案中，应华为公司的申请作出行为保全裁定。由于这一裁定的内容是禁止康文森在德国法院申请执行判决，符合“禁诉令”的定义，因而被称之为中国知识产权纠纷“禁诉令”第一案。这一开创性的判决受到国内外广泛关注。

　　华为诉康文森一案是通讯行业标准必要专利纠纷的典型代表。通信产业作为专利密集型和全球化程度高的产业，专利纠纷国际平行诉讼日益频繁。随着我国通讯类企业在全球市场中的份额不断扩大，近年来接连出现数起案件，竞争对手在其他国家的法院申请禁诉令并获得法院支持，要求中国企业停止或者撤回在中国正在进行的诉讼。[1]如果不对此进行积极应对，就会导致我国司法主权受到挑战，我国专利权人合法行使权利遭遇障碍。

　　最高人民法院在华为诉康文森一案中捍卫了司法主权，是习近平新时代法治思想的司法实践与创新应用，开创了我国知识产权发展的新阶段，对于服务我国企业“走出去”战略、保护我国专利权人合法行使权利、保障我国法律在域内域外的适用具有重要意义，是积极参与知识产权全球治理体系建设的重要举措，这必将把我国知识产权保护推向新的高度。这一裁定书开创性地适用了《民事诉讼法》第一百条，在我国民事诉讼法框架内实现了禁诉令落地，是我国知识产权审判领域的新里程碑。裁定中明确了适用禁诉令的考量标准，具有典型示范意义，将为下级法院审判实践提供指引。这一裁定充分考虑了双方当事人的利益以及公平有序的竞争秩序，充分考虑了国际礼让原则，符合国际惯例，为国内外专利权人的创新成果提供了更为有力的平等保护和公平竞争的营商环境，成为了涉外审判实践的典范。

　　一、禁诉令的功能与影响

　　禁诉令是法院应对国内国外平行诉讼的一种措施。纵观禁诉令的起源以及近年来欧美国家在标准必要专利纠纷中对禁诉令的适用，对于主动适用禁诉令的国家而言，禁诉令是扩张司法管辖权的重要手段。对于“跟进”适用禁诉的国家，禁诉令是捍卫司法管辖权的有力措施。虽然在标准必要专利纠纷中，作出禁诉令裁定所依据的是国内法律，但是禁诉令所产生的实际影响却是超越国界的。多国“跟进”适用禁诉令，最终会形成互相制衡的效果，从而促使涉诉企业通过商业谈判解决纠纷。因此，我国司法实践有必要对禁诉令的适用进行探索，以维护我国司法主权以及我国企业的合法权益。

　　学术界曾对禁诉令寄予减少国际平行诉讼的厚望。[2]然而事与愿违，近年来标准必要专利纠纷案例证明了禁诉令的存在并不能减少国际平行诉讼。事实上，禁诉令从诞生之初就不曾具备减少平行诉讼的功能。禁诉令是在平行诉讼已经存在的前提下，法院为了维护自身的管辖权而做出的应对。这是禁诉令被创制的原因，也是禁诉令的功能之所在。

　　禁诉令虽然只针对诉讼当事人，不直接针对他国的司法机关，但是其影响却能够跨越国界，使得他国法院的管辖权落空。如果当事人违反禁诉令，后果和违反其他行为保全裁定的后果一样，会导致高额的罚金乃至刑事责任。因此，涉诉企业在一个国家的市场越大、资产越多，该国法院发出的禁诉令就越有威慑力。除非涉诉企业选择彻底放弃这个国家的市场，否则就只能遵照禁令而放弃在另一国家的正当维权诉讼。禁诉令的效力和判决一样具有地域性，但是如果外国法院基于国际礼让或者国际条约承认并执行禁诉令，也可以在另一国家适用。

　　如果一国法院作出的包括禁诉令在内的判决能够获得其他一些国家的承认和执行，就会更加扩大这个国家法院所发出的禁诉令的威慑力。如果一个国家没有禁诉令制度，对于该国的企业而言就意味着在国际平行诉讼中缺失了一项重要的反制手段，对于国家而言就意味着法院管辖权落空的风险。虽然双方当事人在这个国家进行生产经营活动，但是由于他国法院禁诉令的束缚而无法在这个国家的法院进行诉讼，也就不能适用这个国家的法律。最终的后果就是在一个国家进行的生产经营活动，却需要遵照另外一个国家的立法和判例。所以，在英美法系国家将禁诉令适用于国际平行诉讼之后，一些大陆法系的国家例如德国、法国，也选择了“跟进”，开始采用禁诉令制度。

　　当前国际平行诉讼增多、专利纠纷诉讼竞赛加剧等现象，也不应当归因于禁诉令的使用。恰恰相反，禁诉令是平行诉讼所导致的后果，而非原因。正是因为存在国际平行诉讼，所以才有了部分国家的法院采取“禁诉令”作为应对手段。部分国家率先适用禁诉令，必然导致其他国家选择“跟进”适用禁诉令，从而形成了禁诉令适用日益频繁的现象。

　　如果国际平行诉讼中双方当事人各自提起诉讼的国家都存在禁诉令制度，双方当事人都可以申请针对对方的禁诉令，从而形成互相制衡。例如，诺基亚（Nokia）与德国汽车制造商戴姆勒（Daimler）及大陆汽车集团（Continental）的专利纠纷，就是典型的在标准必要专利国际平行诉讼中双方当事人各自使用禁诉令互相制衡的例子。双方分别在德国和美国提起诉讼，又先后分别在德国和美国申请禁诉令并获得了法院支持。这种一方当事人已经成功在一国法院申请到禁诉令，另一方当事人在另一国法院申请内容为“禁止对方当事人向他国法院申请执行其所获支持的禁诉令”的禁诉令，也被称之为“反禁诉令”。至此，双方各持一道“禁诉令”互相“将军”，形成了制衡，最终宣布双方将进行谈判，计划以协议的方式解决专利纠纷。

　　二、欧美法院在标准必要专利纠纷中适用禁诉令的自由主义趋势

　　在近年来的标准必要专利纠纷中，欧美许多国家的法院判决都体现出了积极适用禁诉令的倾向。按照积极适用的“自由主义”、谨慎适用的“保守主义”以及居于二者之间的“折衷主义”的分类，目前各国对禁诉令的适用可以称之为“自由主义”的趋势。首先是美国的法院在标准必要专利领域增加了对禁诉令的适用。受其影响的国家，例如德国、法国，不得不放弃排斥禁诉令的原有立场而选择“跟进”。在这一形势下，我国司法实践中明确禁诉令适用原则与标准的需求尤为紧迫。

　　美国法院对于禁诉令的适用，可以划分为标准较为宽松的自由主义和标准较为严格的保守主义，以及居于二者之间的折衷主义。[3]美国各联邦法院对于禁诉令的适用有不同的标准，主要分歧在于如何理解禁诉令与国际司法礼让原则之间的冲突。保守主义的法院强调对司法礼让原则的尊重，认为只有在极少数特殊情况下才能支持禁诉令的申请，例如“违反国家重要政策”，或者“对一国法院的属物管辖权造成破坏”，因此在这些法院申请禁诉令的门槛较高。赞同保守主义观念的法院包括哥伦比亚地区法院、第三、第六、第八巡回法院。而赞同自由主义观念的法院则认为，只有政府作为诉讼当事人（例如专利确权纠纷）或者直接涉及公众的诉讼（例如反垄断诉讼）等少数诉讼会破坏司法礼让原则。自由主义法院认为私有企业之间的合同纠纷（例如标准必要专利有关FRAND义务或者许可费率的诉讼）难以破坏司法礼让原则，因而在这类案件中对于禁诉令的适用采取了宽松的标准。自由主义的法院罗列了诸多可以适用禁诉令情形。其中既包括“违反国家重要政策”和“对一国法院的属物管辖权造成破坏”这类少见的情形，也包括“在外国的诉讼是恶意的”、“在外国的诉讼会造成不公平”这类涉及主观性判断标准的情形，更是包括“同一诉争点在不同的诉讼中分别判决是否会导致延迟、不方便、增加费用或者导致争先获得判决的竞争”等在国际平行诉讼中并不鲜见、当事人亦不难举证的情形。[4]因此，在秉承自由主义的法院对于涉及专利民事纠纷的国际平行诉讼申请禁诉令，较为容易获得支持。

　　虽然美国各联邦法院对禁诉令的适用标准并不统一，但是诉讼的当事人可以主动选择回避对自己不利的法院，在容易支持禁诉令的法院起诉。既然持自由主义立场的法院对于禁诉令的适用标准最为宽松，当事人考虑到禁诉令这一关键的诉讼策略，选择持“自由主义”立场的美国法院进行起诉也就成为了常见的现象。因此，目前美国在标准必要专利禁诉令纠纷中真正发挥作用的往往是持“自由主义”立场、积极适用禁诉令的法院。[5]就司法实践的实际结果而言，美国法院对于禁诉令问题的裁定体现的是“自由主义”的立场。

　　原本并未在标准必要专利问题上积极适用禁诉令的德、法等国的法院，面对美国法院的“自由主义”倾向，认为本国的司法裁判权受到了挑战，所以也不得不选择“跟进”，从而在事实上也加入了“自由主义”的行列。与英美法系国家积极适用禁诉令的态度相反，欧盟对于禁诉令的态度较为消极。欧盟《布鲁塞尔公约》以及欧盟理事会2001年第44号规则限制了其成员国互相使用禁诉令。[6]但是，当国际平行诉讼发生在一个欧盟国家和一个非欧盟国家之时，欧盟国家的法院仍然可以使用禁诉令维护自己的管辖权。[7]对于在标准必要专利案件中适用禁诉令，德国和法国法院的态度经历了从观望到积极适用的转变。例如2012年，在微软与摩托罗拉的专利纠纷中，美国联邦第九巡回上诉法院裁定支持微软对禁诉令的申请，禁止摩托罗拉在德国申请执行德国法院的判决。这一案例被认为是美国法院对德国法院司法权威性的挑战，从而为德国法院在诺基亚与大陆汽车集团专利纠纷案中的判决埋下了伏笔。[8]2019年，德国法院在诺基亚与大陆汽车集团专利纠纷案中，以禁诉令禁止一方当事人在美国申请执行美国法院已经颁发的禁诉令。就在同一年，法国初审法院在IPCom诉联想专利侵权案中裁定颁发禁诉令，内容也是禁止当事人在美国申请执行美国法院已经颁发的禁诉令。[9]

　　三、禁诉令适用的中国逻辑：华为诉康文森案

　　华为技术公司及其中国关联公司于2018年1月25日向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，请求法院对华为公司所实施的、为康文森公司所有的中国标准必要专利进行裁判。2019年9月16日，南京市中级人民法院判决康文森公司按照公平、合理、无歧视原则向华为及其中国关联公司许可专利，并对许可费率做出判决。[10]华为技术公司的手机和平板电脑几乎全部在中国生产，根据国际数据公司（IDC）统计，2019年华为全球销售中，中国销售占比64.23%，而德国销售占比仅仅是2.39%。[11]因此，华为技术公司在我国提起中国标准必要专利许可费率之诉的行为是符合国际私法原则的。

　　在华为公司于我国提起诉讼的三个月之后，康文森公司于2018年4月20日向杜塞尔多夫法院针对华为技术公司及其德国关联公司提起侵害标准必要专利权纠纷诉讼并获得一审法院支持。按照德国民事诉讼程序法，康文森公司可以向法院提交担保、申请立刻开始执行一审判决。一旦康文森公司向杜塞尔多夫法院提交执行申请，华为技术公司及其德国关联公司要么将被迫退出德国市场，要么被迫接受康文森公司高于我国南京市中级人民法院判决中所确定的标准必要专利许可费率数十倍的要价。此时，华为公司与康文森公司在我国的诉讼正在上诉中，由最高人民法院进行审理。因此华为公司向我国最高人民法院申请行为保全，禁止康文森公司于我国法院终审判决作出之前申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条对诉中行为保全做出规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”至于“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，包括哪些行为，《民事诉讼法》没有做出定义，需要由法院根据实际情况做出判断。华为诉康文森案中的情形，显然属于将会使中国法院的判决难于执行、对当事人华为公司造成损害的情况。因此，最高人民法院根据《民事诉讼法》第一百条行为保全的规定，禁止康文森公司于我国法院终审判决作出之前向德国法院申请执行一审判决。

　　《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条列举了人民法院审查行为保全申请应当综合考量的因素：(一)申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定;(二)不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;(三)不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;(四)采取行为保全措施是否损害社会公共利益;(五)其他应当考量的因素。[12]由于此案涉及到禁止申请执行域外法院判决的行为保全申请，除了考虑（一）到（四）中所列举的因素，最高人民法院还对“采取行为保全措施是否符合国际礼让原则”进行了考虑。[13]考量国际礼让因素时，根据国际私法的原则以及各国法院适用禁诉令的惯例，可以考察案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响是否适度等。其中案件受理时间的先后往往是影响国际礼让因素判断的重要考量。具体到本案，最高人民法院认为：（1）从受理时间上看，中国法院对确认不侵权和标准必要专利许可条件纠纷案的受理时间早于德国杜塞尔多夫地区法院对相关专利侵权案件的受理时间；（2）颁布禁诉令既不影响德国诉讼的后续审理推进，也不会减损德国判决的法律效力，仅仅是暂缓了其判决执行，对杜塞尔多夫法院案件审理和裁判的影响尚在适度范围之内。

　　最高人民法院在华为诉康文森一案中对于禁诉令的裁定，为我国司法实践中对禁诉令的适用明确了原则和标准。这一裁定充分考虑了双方当事人的利益以及公平有序的竞争秩序，对于构建法治化的营商环境，支持我国企业走出去以及鼓励外资企业在我国市场参与公平竞争创造了有利条件。

　　四、结语

　　最高人民法院在华为诉康文森一案中对于禁诉令的判决，是对我国民事诉讼法中行为保全规定的适用，也充分考量了国际礼让原则，符合国际惯例。禁诉令起源于英美法系，随后大陆法系国家也选择了“跟进”，用禁诉令反制禁诉令，从而维护本国法院的管辖权。[14]随着标准必要专利国际平行诉讼中禁诉令的适用越来越频繁，我国跟其他大陆法系国家一样，对禁诉令适用的原则和标准进行探索，是必然的选择。适用禁诉令虽然不能直接消除或者减少国际平行诉讼，但是却能够赋予双方当事人在国际平行诉讼中平等的互相制衡的权利，能够有效地为我国企业的“走出去”战略提供保障，维护我国法院的司法管辖权。

　　目前全球创新格局和分工体系面临着调整和重构，包括我国在内的亚洲地区在世界经济空间体系中以及科技革命浪潮中正从边缘向核心区域过渡。[15]在“一带一路”战略构想的指引下,我国既需要不断提升自身的科技创新能力，也需要把握区域经济一体化和国际经贸规则的新发展,积极参与全球治理，探索我国法律的域外适用，不断推进和平发展“走出去”战略的有效实施。[16]

　　注释：

　　[1]例如2018年华为在深圳市中级人民法院起诉三星公司侵犯其专利权一案中获得胜诉。三星一方面在国内提起上诉，一方面在美国加利福利亚北区地区法院（华为和三星在此法院也有正在审理中的专利纠纷诉讼，且与国内诉讼所涉及的专利是“同族专利”）申请禁诉令，要求法院裁定在该法院判决三星和华为争议之前，华为不得申请执行深圳市中级人民法院关于三星停止侵犯华为中国专利的判决。三星的禁诉令申请获得了美国法院的支持。与之类似，2017年英国伦敦高等法院的禁诉令要求华为撤回其在深圳市中级人民法院提起的针对UnwiredPlanet的反垄断诉讼。2018年，康文森公司（Conversant）向英国法院申请禁诉令，要求中兴停止在深圳中级人民法院有关标准必要专利“FRAND”承诺的诉讼。

　　[2]赵启杉：《跨司法辖区标准必要专利平行诉讼中的禁诉令与反禁诉令问题研究》，载2020年《科技·知产财经》杂志电子版第1期。

　　[3]CAMBRIDGE HANDBOOK OF TECHNICAL STANDARDIZATION LAW–ANTITRUST, COMPETITION AND PATENT LAW (Jorge L. Contreras, ed.,Cambridge Univ. Press 2017).

　　[4]同前注。

　　[5]以作出支持禁诉令裁定的美国联邦第九巡回法院为例，其代表性案例包括E&J.Gallo Winer v. Andina Licores，S.A.,446F.3d 984,989(9thCir.2006)；Applied Medical Distribution v. Surgical Co. 587 F.3d 909 (9th Cir. 2009); Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872, 881 (9thCir. 2012) 等。

　　[6]Turner诉Grovit案，[2004] 2 Lloyd’s Rep 169.

　　[7]参见仲春、关佩仪：《禁诉令制度之适用探析与思考——以涉外知识产权诉讼为例》，载《科技·知产财经》杂志第4期。

　　[8]赵启杉：《跨司法辖区标准必要专利平行诉讼中的禁诉令与反禁诉令问题研究》，载2020年《科技·知产财经》杂志电子版第1期。

　　[9]https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=224f83ca-455b-40df-afc3-e5f02cf1e490，最后访问时间2020-12-15。 10 华为技术有限公司诉康文森无线许可有限公司，最高人民法院，（2019）最高法知民终732、733、734号之一。

　　[11]康文森无线许可有限公司诉华为技术有限公司，最高人民法院，（2019）最高法知民终732、733、734号之二。

　　[12]《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释[2018]21号），2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，自2019年1月1日起施行。

　　[13]华为技术有限公司与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案民事裁定书，最高人民法院，（2019）最高法知民终732、733、734号之一。

　　[14]张利民：《国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的建构》，载《法学》2007年第3期。

　　[15]马一德：《新常态下知识产权的新发展》，载《中国发展》2015年第15期。

　　[16]吴汉东：《“一带一路”战略下知识产权保护的中国选择》，载《人民论坛》2017年第3期。吴汉东，《国际知识产权制度的发展潮流与中国知识产权制度的发展道路》，载《法制与社会发展》2009年第6期。