文 | 谢晓俊、王琳泷 上海市浦东新区人民法院知识产权庭审判员 

　　互联网环境下，网络产业发展迅速，新的网络功能和新的商业经营模式不断推出，为当事人对证据的收集及人民法院对案件事实的查明不断提出新的挑战。【1】近年来，在大量网络侵权案件中，权利人倾向于采用第三方电子数据取证、存证来固定侵权行为，与公证等传统取证方式相比存在较大差异。那么，在案件审理中如何采信该类证据，则是司法实践中必须应对的问题。

　　一、第三方电子数据取证、存证概述

　　传统的电子数据类证据保全分为两种，一种是自行保存，如通过录像、截图、展示聊天记录等方式证明案件事实。由于电子数据存在可修改、易受取证设备及网络环境影响的弊端，实务中，电子数据类证据的客观真实性往往是当事人争议的焦点。为了防止自行保全的电子数据因无法自证其实，导致不被法院采信而败诉，当事人多通过公证保全相应的电子数据。因公证以国家公信力为背书，经过公证处公证的事实在没有相反证据推翻的情况下，法院应当作为定案依据。【2】然而通过公证保全的程序比较复杂，周期较长，且费用较高，使得一些权利人望而生却，尤其在涉及大批量的网络侵权案件中，传统公证保全证据的模式渐显力不从心。

　　为解决公证取证不适应大批量网络侵权取证的问题，一种新型证据保全模式——第三方电子数据取证、存证应运而生。该种方式主要指当事人通过第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的电子数据进行收集固定，从而确保电子数据自收集固定之时起不被篡改、保持完整，并确定收集固定电子数据的时间。【3】其主要原理是在网络环境下利用哈希函数算法，可以将所有的数字文件转换成一连串由字母和数字结合的字符，该组字符具有唯一性，即为被存证数据的哈希值，再将该哈希值与时间源互相绑定，以此证明在某一时刻，取证对象上存在相应文字、图像的事实。

　　就第三方电子数据取证、存证所呈现的形式而言，主要由两部分组成：一是待证明的电子数据内容本身，可以是截图、视频以及任何其他以电子形式存储并可以证明案件事实的数据文件；二是证明电子数据真实性的存证证书，证书记载了电子数据生成的时间、过程以及验证电子数据不可篡改的技术内容，类似于提供一种证据效力保障机制（见图1）。电子数据内容及存证证书共同组成了一个完整的电子数据存证。

　　就第三方电子数据存证的具体操作方式而言，又可分为“过程可见”的存证和“一键式”的存证。前者通过屏幕录像、外设录像，将取证端的清洁过程、取证过程、取证结果录制下来，并将该视频文件进行电子存证。其优势在于取证过程规范，并可以回溯查验，造假可能性较低，缺陷在于取证过程依然需要较长时间。后者是登录第三方存证机构的平台，将侵权目标的网址输入，通过第三方存证平台对相关侵权页面进行抓取、固化，并由存证机构随即生成相关存证电子文档，下载后就完成了整个取证过程。其优势在于取证过程快捷简便，无需录像，并具有批量存证的功能，价格低廉，缺陷在于对证据效力的背书要求较高。

　　在验证取证、存证的电子数据是否被篡改方面，目前分为第三方存证机构自行验证、后端权威机构背书以及去中心化（区块链）的存证。实务中，多数第三方存证机构均为自行验证，存证机构使用电子签名、哈希函数等中立技术来保证电子数据不被篡改（见图2）。该方式的缺点在于无法核实存证机构使用的技术是否可靠，也无法保证取证的过程是否符合清洁性的要求。为解决上述问题，部分第三方存证机构与公证处或司法鉴定机构进行合作，由公证处或鉴定机构对前者存证的电子数据的未篡改性进行背书，即后端权威机构背书的存证（见图3）。对于存证过程由公证处进行记录并出具电子数据确认函或出具公证书。此外，还存在去中心化的存证，即使用区块链技术对电子数据进行存证（见图4）。区块链（Block chain）又称为分布式账本技术（Distributed Ledger Technology），是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式。该技术具有多方参与、不可篡改、易于验证的特性。理论上，去中心化的存证不需要一个中心存证机构，电子数据也无需存储在存证机构中，对证据进行认证时仅需要核实该证据是否符合区块链协议即可确认证据的真实性。然而，由于区块链的构建较为困难，不易形成较为公认的共识机制，故以区块链为核心的去中心化存证系统较少。

　　二、第三方电子数据取证、存证的优势与争议

　　与传统的公证取证模式相比，第三方电子数据取证、存证具有下列优势：

　　1.取证效率高。传统公证取证模式下，权利人发现侵权事实后需先向公证处提出申请，再由公证处安排具体取证时间，将产生时间间隔。对于瞬息万变的网络环境来说，可能因此错失最佳取证时机。同时，公证取证往往都由人工操作设备，效率较低。对于数量较多的网络侵权行为，往往短期内无法完成取证工作。通过第三方电子数据存证，取证过程就相对简便，只需按照第三方存证平台上的操作指南，完成对应步骤即可，显著提升了取证效率。

　　2.搜索范围广。众所周知，网络侵权往往具有传播范围广、行为隐蔽的特点，权利人能够知悉其权利被侵害的能力十分有限。通过第三方电子数据取证，可将相关的权利作品预先输入取证系统作为比对样本，由存证平台采取全网搜索技术，查找到与比对样本一致内容的目标网址，再进行存证。这样，极大地增强了权利人的维权能力，有力地打击了大量网络侵权行为。

　　3.费用较低廉。通过公证取证产生的费用较为高昂，给权利人带来了较重的经济负担。若采用第三方电子数据存证，得益于技术的便捷，减少了传统公证中的人工成本，大幅降低了取证费用。目前行业内的单件取证价格一般在十元至十几元左右，如涉及批量维权，折算成单价，费用将更为低廉。

　　然而，任何事物均有利弊两面。作为一种新类型的取证模式，第三方电子数据取证、存证在审判实践中也引发了不少争议，主要可归纳为三点：一是存证机构的资质问题，被诉方往往以其属于非法定机构，经营范围无取证、存证业务为由，认为其无资质开展存证服务，形成的电子数据不具有证据资格；二是该类机构往往与当事人存在商业合作的利害关系，不具有如公证处、司法鉴定机构般的中立地位，因而其出具的存证结果可能不具有公正性；三是对电子存证内容本身的质疑，即存证结果有无被篡改以及存证过程是否真实、完整，有无虚假取证的可能。

　　三、第三方电子取证、存证的审查标准

　　当前在司法实务中针对第三方电子取证、存证如何进行审查和认定，可根据该类证据的特性，结合有关规定予以综合审查判断。

　　（一）对第三方电子数据取证、存证步骤及内容的审查和认定

新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条列举了确认电子数据真实性的相应条件，着重细化了在审查中应综合判断的内容，可概括为：其一，要求数据来源客观真实；其二，要求操作方法规范，即电子数据的保存、传输、提取的方法应当可靠；其三，要求电子数据保存、传输、提取的主体适当。而在之前施行的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条明确，判断电子数据是否真实，还应审查电子数据本身的内容是否完整、清晰、准确以及提取过程是否可以重现或通过特定形式得到验证。

　　结合第三方电子数据取证、存证所体现的一些特点，当被控侵权一方对其内容本身提出异议时，可以依据上述司法解释，着重审查以下内容：其一，电子数据生成、存储时所依赖的硬件、软件环境是否安全、可靠；其二，电子数据内容本身是否清晰、客观、准确；其三，电子数据的内容是否存在修改或不完整的情形；其四，电子数据的提取过程是否可以重现或通过特定形式得到验证。具言之：

　　首先，因第三方机构取证、存证内容系电子数据，具有易复制、易篡改的特性，故应当重点围绕取证环境的清洁性、取证过程的规范性、取证结果的完整性等内容进行审核。如整个存证报告的内容仅有取证结果而无取证过程，不论是静态的页面截图或是动态的视频展示，都不能据此直接认定侵权行为的存在，而第三方存证机构的验证证书也仅能说明该存证结果在形成后未经篡改。鉴于第三方电子数据取证、存证并非公证文书，不具有后者所具有的免证效力，此时不应认定权利人已尽到初步证明被诉侵权人实施了侵权行为的举证义务。最高人民法院曾指出，涉案存证平台进行的网页保全方式，在技术可信度上尚缺乏权威有效的验证，不能当然排除整个过程存在数据被篡改的可能，需要结合其他证据以证明网页在保全时确已客观存在【4】。故主张权利的一方应继续证明在整个取证过程中，操作环境安全、方式规范、所形成的结果在提交第三方存证机构验证前未经篡改，并表明取证人已尽努力，最大限度地排除了因虚假、错误操作或设备、网络不清洁、不安全等外来介入因素，已将可能对该存证结果的真实性造成影响的概率降至最低。

　　其次，对于取证前已进行清洁性检测、取证时规范操作等步骤，应考虑以何种形式呈现的问题。实务中，某些存证报告仅有对上述步骤予以记录的数据文件；某些存证报告则附有动态的录像文件（页面录屏和外设录像）予以展示上述步骤。两者相较而言，后者的证明效力更佳。因为是否已采取措施、采取哪些措施来确保取证硬件及网络环境的安全、可靠，无法从数据文件中直观体现，这个体现不仅基于取证本身而言，更基于在诉讼中的举证要求，即证明主张权利一方已作安全性、清洁性的准备工作，最大限度地排除了可能对结果产生影响的因素。在当前的技术条件下，采用屏幕录像及外设录像的“双录模式”，相对而言最为适宜。

　　再次，当权利人举证的第三方电子存证报告已具备上述步骤，并有相应的录像记录，能够在举证环节予以验证时，可认定权利人已尽到初步证明侵权行为存在的义务。如被诉侵权人仍坚持抗辩己方无侵权行为时，其就不能仅以言语形式，而应通过举证相应事实，如证明权利人对取证电脑、来源网站进行伪造、篡改；或证明权利人所使用的第三方存证系统在取证日曾发生重大外部介入因素，如断网、遭遇黑客攻击等足以对存证数据的真实性带来影响的事实；或证明记录存证过程的录像文件本身不完整、系拼接和伪造。依照谁主张谁举证的原则，在权利人已穷尽举证能力后，被诉侵权人也应积极举证，不能在科技快速发展的时代仍安逸地“躺在权利上睡觉”，怠于行使自己的举证权利。【5】

　　最后，网络侵权案件中，主张权利的一方负有证明被告实施侵权行为的举证义务。如果其所举证的第三方电子存证中缺少必要的取证步骤和过程，必然对结果的真实性产生重大影响。在被告抗辩其未实施侵权行为的情况下，应由原告承担举证不能的法律后果。同时，该类案件也是民事案件，民事案件的举证只要达到高度盖然性即可，如权利方的举证能大概率证明该侵权事实由被诉侵权人实施或被诉侵权方证明权利人在采用第三方电子存证中存在重大瑕疵足以影响取证结果，而对方均无法举反证推翻时，即可作出相应裁判。

　　（二）第三方存证机构的主体资质及中立性

　　第三方存证平台的主体问题，曾有一审法院认为，根据《电子签名法》的规定，从事电子认证服务应具有国务院信息产业部门颁发的电子认证许可证书，该案原告未能举证该第三方存证中心具有相关许可证书，故对该第三方存证报告不予认可。【6】而该案二审法院则认为资质问题并不影响该第三方存证报告本身所记录的事实，不能直接以资质问题拒绝承认该存证报告的证据资格。【7】此外，在一些已生效的司法案例中，部分法院并未因从事主体是否具备相应资质而否定第三方电子存证所具有的证据效力。【8】部分法院对第三方存证不予采信，主要原因在于涉案证据在取证步骤、内容上存在瑕疵，而非基于存证主体本身是否具备从事该行为的资质。【9】

　　可见，对于存证机构的主体资质是否直接影响存证本身的证据资格，实务中尚存不同认识。然而，迄今为止，国务院信息产业主管部门未对任何一家第三方电子数据服务平台作出经营电子数据行政许可的决定。【10】同时，有关行政管理部门也未就从事第三方电子数据存证的企业资质公布过准入标准或禁止性规范。因此，目前有无获得行政许可并非是能否从事第三方电子数据存证行为的前提。其次，从司法谦抑性的角度来说，不应由司法机关主动评价相关企业是否可以从事第三方存证行为，避免司法对行业发展产生影响。再次，从我国民事诉讼法所规定的八类证据形式来看，第三方电子数据存证属于电子数据类证据，对于该类证据，法律对其出具主体也未作特别规定，因此也不应以出具方的主体资质来否定其证据资格。

　　虽然第三方存证机构的主体资质问题并不能直接影响其作为证据的资格，但存证主体本身的取证能力、信誉、业界评价以及以往有无被相关法院认可或否定的案例却成为采信存证内容时应予关注的因素。原工信部电子认证管理办公室常务副主任季金奎认为，时间戳必须与法定时间源相结合，其产生的时间戳才具有法律效力。【11】联合信任时间戳服务中心互联网金融事业部总经理邢东岩则认为，时间戳技术门槛并不高，关键是有一个权威的机构作背书。国家授时中心不能改时间，如果是其他商业机构，就可能存在道德风险。【12】

　　就第三方存证机构的中立性而言，如果除涉案取证之外，其与权利人还有其他业务关系，比如两者之间具有品牌使用、市场营销等合作，可以认为两者之间具有一定的利益关联，可能会影响取证的中立性。但如同证人证言一样，法律本身并不禁止和当事人具有利害关系的证人出庭作证，只是该类证言的证明效力与其他证人相比较低。因此，也不能以存证机构的中立性问题而直接否定存证数据的效力。此外，若权利人仅是委托取证，并支付相应的合理费用，那么其性质等同于为公证保全而支付的公证费，不能因此认为两者之间存在利害关系。

　　综上所述，当前对于第三方电子存证业务的监管尚处于一个空白阶段，对于权利人所举的多种第三方电子数据存证，主体资质和是否中立并不能直接决定存证内容的证据资格和证明效力，但存证主体的取证能力、商业信誉、业界评价、与权利人之间是否有其他业务合作及以往被相关法院认可或否定的在先案例却是值得注意的因素。而真正决定存证内容能否被采信，仍在于个案中依据相应规则审查存证内容本身。

　　四、结语

　　在互联网技术飞速发展的今天，著作权人期待新技术能够带来操作迅捷、效果良好、成本低廉的取证方法和维权模式，这是一种合理的预期，也正是这种预期才不断催生着取证模式的发展。另一方面，著作权人期待新技术为维权带来益处，亟需司法确立相对具体细化的证据规则和较为统一可行的证明标准，对电子证据第三方保全行为予以诉讼指引，提高其司法应用的认可度。【13】对此，应在具体案件裁判中树立规则，通过司法的指引作用，规范、完善该类取证方式，以期更好地维护权利人的合法权益。

　　注释：

　　【1】最高人民法院知识产权审判庭编：《最高人民法院知识产权案件年度报告2008-2015》，中国法制出版社2017年版，第960页。

　　【2】参见《中华人民共和国民事诉讼法》第69条。

　　【3】林子英：《论第三方电子数据平台所存储数据的证据效力》，载《人民司法》2020年第1期，第55页。

　　【4】参见最高人民法院（2016）最高法行申2821号行政裁定书。

　　【5】陈可欣、 李然：《知识产权诉讼中时间戳证据效力分析》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期，第61页。

　　【6】参见福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初165号民事判决书。

　　【7】参见福建省高级人民法院（2016）闽民终1450号民事判决书。

　　【8】参见江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终02208号民事判决书。

　　【9】参见四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终1050号民事判决书。

　　【10】李然：“时间戳保全证据的使用”，载《人民司法》2017年第35期，第84页。

　　【11】方圆：《时间戳：版权保护新途径》，载《中国新闻出版报》2008年7月4日，第7版。

　　【12】参见冯珊珊：《时间戳：给电子合同“按指纹”》，载《中小企业金融》2016年第6期，第73页。

　　【13】雷蕾：《从时间戳到区块链：网络著作权纠纷中电子存证的抗辩事由与司法审查》，载《出版广角》2018年8月上，第10页。