文 | 成文娟 杭州市余杭区人民法院知识产权审判庭庭长

　　【裁判要旨】

　　通知人明知自己无权通知或通知依据不足，仍然发出通知，从而对被通知人造成损害的行为，属于《电子商务法》规定的“恶意通知”行为。针对“恶意通知”行为，被通知人可以向法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知。法院可以从通知人的恶意程度、通知人的恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度、不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害以及采取行为保全措施是否损害社会公共利益等多个方面最终审查认定是否准许保全。

　　【案号】

　　浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号

　　【基本案情】

　　申请人：徐春山

　　被申请人：田庆红、刘延波、山东世博文化传播有限公司（以下简称世博公司）

　　申请人徐春山称：徐春山与田庆红二者具有竞争关系，三被申请人自2017年12月起，分别以著作权侵权为由通过阿里巴巴知识产权保护平台针对徐春山的店铺共发起了23次投诉，导致徐春山店铺内12条热销商品链接被删除，而其提交的投诉材料大多是经过伪造、变造的虚假材料，情节恶劣，具有明显的主观恶意，且三被申请人存在关联关系，属于团伙性的恶意投诉行为。徐春山认为，秋冬季节是阿胶包装盒的销售旺季，若在诉前不及时采取行为保全措施，可能对涉案商品销售造成严重影响，给申请人造成无法挽回的损失。综上，请求裁定：1、责令三被申请人立即停止针对徐春山在淘宝网开设的网店商品链接向淘宝公司提起的知识产权侵权投诉；2、上述行为的效力，维持到三被申请人与申请人就本争议判决生效时止；3、申请费由三被申请人承担。针对上述申请，徐春山提交了相关证据，并由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司对其行为保全申请提供了担保。

　　【法院裁判】

　　余杭区人民法院经审查认为申请人的请求具有相应的事实基础和法律依据。徐春山与田庆红具有同业竞争关系，三被申请人之间存在关联关系，其使用变造、伪造的证明材料分别多次针对徐春山的淘宝店铺进行著作权侵权投诉，致使徐春山部分商品链接被淘宝公司下架删除，从而达到清除竞争对手、取得竞争优势、抢占市场份额的目的，涉嫌共同构成不正当竞争。由于网络销售的特殊性，以及平台处罚措施不仅包括删除还包括影响全店的搜索降权、限制参加营销推广等措施，因此，不采取保全措施会对申请人造成店铺销量减少、竞争能力削弱、市场份额降低等难以弥补的损害，而且这种损害明显超过了采取行为保全措施对三被申请人造成的损害。基于上述原因，同时考虑到双方当事人之间的不正当竞争纠纷审理期限可能较长，为平衡双方利益，参考涉案商品销售旺季，余杭区人民法院做出裁定，责令三被申请人立即停止针对申请人淘宝店铺向淘宝公司提起知识产权侵权投诉的行为，保全期限至2020年2月29日止。

　　【法官评析】

　　通常行为保全是申请人为了防止被申请人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害，从而申请人民法院责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。在知识产权侵权案件中，常见的行为保全形式是知识产权权利人作为申请人请求法院责令侵权人停止实施侵权行为，而与以往不同的，由被投诉侵权人作为申请人，以投诉人涉嫌恶意投诉构成不正当竞争为由，请求法院责令投诉人停止投诉或撤回投诉的案件时有发生，如广州南沙法院处理的虎牙禁令案、南京中院处理的曳头先予执行案，业界将此类保全称之为“反向行为保全”。本案系电商领域全国首个针对“反向行为保全申请”出具的诉前行为保全裁定。

　　一、反向行为保全的时代背景

　　为了加强知识产权保护，网络服务提供者尤其是电商平台建立申诉机制，用于接收知识产权权利人的侵权投诉，这也是《侵权责任法》第36条规定的应有之义，如果网络服务提供者在接到侵权通知后，不及时采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施，则应就损失扩大部分承担连带责任，即我们通常所说的“通知-删除”规则。这个规则在电商领域应用非常广泛，应当说该规定对于及时制止侵权、提高权利人的维权效率起到了非常积极的作用，但是如此高效的措施在实际运行过程中也很容易被异化为部分权利人恶意打击竞争对手、谋求不正当利益的手段。

　　近年来，随着电商平台经营者之间的竞争日趋激烈，部分经营者采取“恶意投诉”方式获取竞争优势的不正当竞争行为时有发生。虽然各大电商平台设有申诉机制，但囿于伪造投诉证据隐蔽性、核实权属周期长、成本高等特点，仍有不少合法经营者因申诉失败导致链接被删，而链接被删尤其是爆款链接被删对经营者造成的损害不仅是单款商品销量的减少，还会对其整个店铺的竞争实力、市场份额产生难以弥补的损害。尤其是《电子商务法》出台后，新增了“十五天”静默期的规定，这个规定使得恶意投诉寻租空间更甚。十五天看似不长，但如果遇到“618”或者“双十一”等商品大促期间，链接被下架15天很可能给商家造成致命的打击，即使不是大促，一个花费巨资打造的热销链接一旦被下架十五天，链接价值几乎毁于一旦。因此，对于遭受恶意投诉的商家来说，反向行为保全措施不失为一种制衡投诉人的有效司法手段。

　　二、反向行为保全的法理基础

　　从民事保全制度的起源来看，其最初的立法目的是保障判决的执行，财产保全就是保障判决执行的主要方式；随着人类社会民事权利、交易类型的增多和纠纷类型的增多，特别是民事权利一旦被侵害，对当事人的损害往往是金钱难以弥补的，这就需要采取及时制止侵害行为等事前预防救济措施，保全的目的也就从保障判决的执行发展到暂时满足权利人及时救济权利、避免当事人的损害。我国《民事诉讼法》第一百条规定的“可能因一方当事人的行为或其他原因，使得判决难以执行或造成当事人其他损害的，根据对方当事人的申请，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”以及《民事诉讼法》第一百零一条强调了诉前也可以提出相应申请，这就是通常所说的诉中与诉前行为保全。

　　一般的司法实践中，尤其是知识产权侵权领域，申请行为保全的主体一般多是知识产权权利人，申请的内容是请求法院责令侵权人停止实施侵权行为。而最近笔者处理的两起案件，包括之前广州南沙法院处理的虎牙禁令案以及南京中院处理的曳头案，申请人恰恰是被投诉的侵权人，其申请禁令的内容为要求责令被申请人停止投诉或撤回投诉。所以为了区分通常认识中的行为保全，业界就把被控侵权人或被投诉人提起的禁令申请称之为“反向行为保全”。反向行为保全本质上还是行为保全措施，是为了避免损害的不可逆性而采取的事前预防性的救济措施，除了《民事诉讼法》第一百条与第一百零一条的相关规定，在知识产权领域，更进一步的明确规定是《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，其中就行为保全的申请、审查、处理给出了详尽的规定。需要特别强调的是，上述《司法解释》第2条第1款规定知识产权纠纷的当事人有权申请行为保全，此处并未限定为原告，也即被告在符合条件的情形下亦可申请行为保全。近日最高院发布的《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见》第九条明确规定“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施”。该指导意见的出台对于被恶意投诉的商家来说无疑是极大的利好。

　　三、反向行为保全的审查重点

　　根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。同样，涉及恶意投诉的反向行为保全申请的审查中也需考量上述因素。

　　（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据

　　由于反向行为保全中主要涉及恶意投诉的问题，主要是考察恶意投诉的行为是否存在。因恶意投诉主张涉嫌构成不正当竞争问题，因此无需审查判断知识产权效力的稳定性，而恶意投诉是否成立可以结合最高院发布的《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见》第八条相关规定进行审查。如本案中，三被申请人使用部分变造、伪造的权属证明、发表证明、授权证明等材料分别多次针对申请人徐春山的淘宝店铺进行著作权侵权投诉，致使申请人的部分商品链接被淘宝公司下架删除，从而达到清除竞争对手、取得竞争优势、抢占市场份额的目的，涉嫌共同构成不正当竞争。需要强调的是，行为保全审查申请人的请求是否有事实基础和法律依据，主要是就胜诉可能性作出判断，但行为保全的处理仍然是程序性处理，对处理的及时性有要求，因此，在审查标准上采取类似“优势证据标准”即可，而非实体审理的“高度盖然性”标准，否则行为保全制度适用的空间将会被极大地限缩。

　　（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害

　　不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行是行为保全审查中最重要的考量因素之一，这也是行为保全制度设立的初衷，避免权利人赢了官司输了市场而采取事前的预防性救济措施。因此，重点考量申请人的损失是否用金钱难以弥补，或者行为是否导致申请人市场份额或竞争优势丧失。结合本案中，考虑到网络销售不同于线下销售，商品链接的排名直接影响商品交易成功的概率，一款热销商品链接的产生往往是商家耗费大量时间、精力不断积累销售数量、累计评价、销售好评，甚至参与营销活动后取得，而一旦商品链接因涉嫌侵权被下架删除后，即使之后发现系权利人恶意投诉所致，链接再被恢复时，该链接排名、引流能力将不复从前。同时，根据淘宝公司制定的规则，一旦侵权投诉成立，除删除链接外，往往还触发店铺扣分、搜索降权、限制发布商品或参加活动等处罚措施，这将对整个店铺的流量引入、营销活动产生影响，从而影响整个店铺的销量。结合即将来临的冬季是阿胶的销售旺季，同时会经历电商多个大促节点，如不及时采取措施，将给经营者造成不可估量的损失。因此，法院得出“如果不采取保全措施，会使申请人因三被申请人的‘恶意’投诉行为造成店铺销量减少、竞争能力削弱、市场份额降低等难以弥补的损害”的结论。

　　（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害

　　行为保全处理中主要的考量因素之一就是“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”，这其中体现了利益平衡的理念。我们既要发挥行为保全及时制止侵权、止损的制度效能，又要防止申请人滥用行为保全措施损害他人合法权益，所以要始终坚持及时保护与稳妥保护兼顾的原则，既不能瞻前顾后不敢担当，又要避免顾此失彼损害他人合法权益。本案中，考虑到因被申请人的投诉行为会导致申请人链接被删、触发处罚，从而造成申请人错失销售旺季、销量减少、影响排名等难以弥补的损害。相反，被申请人因行为保全被限制投诉产生的后果主要是，在行为保全期间内，三被申请人将无法通过阿里知产平台针对申请人的淘宝网店进行投诉及时制止真实的侵权行为，但这并不影响其通过诉讼方式起诉要求申请人停止侵权，其未能及时制止侵权导致的损失也可以通过侵权商品链接在此期间的销量被具体量化。因此，综合评判认为不采取行为保全措施对申请人造成的损害明显超过采取行为保全措施对三被申请人造成的损害。

　　(四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益

　　是否损害社会公共利益主要是指采取行为保全措施是否会涉及对公众健康、环保及其他重大社会利益造成损害。相对来说，在涉及恶意投诉的行为保全措施中，对公共利益的影响甚微，当然也要具体问题具体判断。