文｜龙小宁 厦门大学经济学院教授、博导；专栏作者

　　随着创新驱动战略在我国经济发展中关键地位的确立，作为科技创新成果最重要的法律保护手段，知识产权得到了前所未有的关注。本文针对知识产权生产和服务各环节组成的知识产权行业进行讨论，试图揭示这一新兴生产性服务业所具有的特征、面临的挑战，以及在制度基础设施建设领域可能提供的机遇。

　　知识产权是权利人对作品、发明、实用新型、外观设计、商标等智力劳动成果和经营活动中的标记、商誉等所依法享有的专有权利，【1】其存在前提是存在发明创造、文学艺术创作、商业标识等创新成果。这些创新成果的生产过程涉及科研机构、企业、个人等做出的研发投入，创新成果要想取得专有权并获得相应的法律保护，还需要诸如专利、商标代理机构和有资质的律师事务所提供相关的法律服务，之后在成果转让和许可过程中则需要技术转让机构等中介组织和技术拍卖市场等服务场所，而如果发生了权属或侵权纠纷，还将涉及负责包括调解、仲裁和诉讼等环节的法律服务机构。可见，知识产权的生产和服务涉及多个密切相关的服务业环节，共同组成了一个以知识产品及其专有权为产出，由创新成果和知识产权的生产者和中介服务提供者作为参与者的产业链，我们可以称之为知识产权行业。

　　按照经济与合作组织（OECD）给出的定义，生产性服务业是为生产活动提供服务的企业和个人。虽然还没有被直接列入到生产要素中，但知识和技术对生产过程起着决定性的作用，而作为知识和技术化身的创新成果对于生产活动同样至关重要，因此，知识产权行业属于重要的新兴生产性服务业。虽然创新成果生产和服务过程中的各个环节也已经包含在其他的各行业中，但知识产品所具备的一些独特属性，也使得知识产权行业的运营过程拥有了不同于其他行业的特征，因此以知识产权行业为统一对象的讨论和研究具有必要性。

　　首先，知识产权行业的服务业属性意味着，本行业有较高的人员雇佣需求，有效的面对面交流在服务提供过程中尤其重要；其次，作为新兴服务业，知识产权行业对技术和信息的依赖度非常高，意味着人才和人力资本在此行业中具有不可替代的重要性；最后，因为提供的是生产性服务，这一行业更深地嵌入经济系统之中，与其他行业之间有着更高的关联度，对其他环节的经济活动有较大的外溢效应。更重要的是，知识产权行业的最终产品是技术等创新成果，这一事实又使得以上各项特征更为突出。

　　金融业作为典型的生产性服务业，可以为知识产权行业提供对比研究的依据。在金融业中，各类金融机构首先从储户等处获得资金来源，进而通过在金融市场上提供金融服务为生产过程和经济发展供应充足的资金要素。运行有效的金融业可以顺利生成资金的市场价格，并基于资金价格的信号作用，将资金无摩擦地配置到使用效率最高的企业和家庭。其中，资金价格的形成机制尤为关键。如果市场中不能形成统一的资金价格，那么就不能保证资金流向使用效率最高的企业和家庭，这样便会造成资源错配和资源配置低效率，从而导致经济发展的潜力不能充分发挥。

　　与此类似，在知识产权行业中，科研机构、企业和个人等通过研发投入生成技术等创新成果，进而通过各种中介机构和中介市场为这些创新成果提供法律服务，从而使其可以在市场上通过转让、许可等方式转移到对这些创新成果有需求的企业和机构，后者再将创新成果结合在生产过程中，进而提高生产效率。可见，知识产权行业的核心作用便是生产知识和技术并将其配置到使用效率最高的企业、个人或机构，正如金融行业的核心作用是募集资金并使其与效率最高的使用者相匹配。

　　也正如金融行业的高效运转需要依赖资金市场价格的有效生成机制，知识产权行业职能的顺利发挥也离不开有效的知识产权价格生成机制。但与金融行业不同的是，技术等创新成果及其化身而成的知识产权（后文中统称为知识产权）具有多个特征，使得其价格生成过程充满挑战。首先，与资金的同质性截然不同，技术创新特征决定了不同的知识产权之间存在极高的异质性，并且生产者和使用者之间信息不对称问题尤为严重，甄别和判断其价值需要付出更高的成本；其次，作为无形物的知识和技术，因为其公共物品的特征，其使用不具有物理上的绝对排他性，从而使大部分创新成果容易被他人侵权占有和免费使用；此外，创新成果的新颖性和超前性，也造成其交易市场较为稀薄，因而稳定的市场定价亦较难获得。这些因素造成了知识产权的定价难问题，这一方面令知识创造者的独占权及其经济收益形同虚设，从而削弱了未来创新的动力，另一方面也可能导致创新成果与使用者之间的错配，使得知识和技术不能得到最高效的使用，影响了产业增长和经济发展潜力的充分发挥。

　　可见，知识产权定价机制的缺乏，是知识产品的特征给知识产权行业发展带来的最重要的挑战。由于缺乏有效的市场定价机制，知识产权的价格决定需要依赖多元化的机制，而不论何种机制，都需要解决以下两个根源性问题：知识产权权属不清晰的问题和创新成果中的信息不对称问题。

　　幸运的是，司法诉讼过程中的损害赔偿金额计算可能成为市场定价以外的一种重要的知识产权价格生成机制，原因如下：首先，诉讼中通常会提前或同时解决产权界定的问题，可以帮助明晰知识产权权属关系；其次，诉讼双方在法庭质证过程中，虽然都有动机提供对己方最为有利的证据，但如果诉讼证据制度设计合理，举证责任分配得当，诉讼中可以获取充足的信息以帮助甄别和度量涉案知识产权的价值；再次，诉讼结果不仅会决定当前纠纷的经济后果，而且对未来的经济决策有重要影响和指导意义，因而诉讼各方一般会全力配合，协助法庭获取所需数据和信息。

　　基于此，诉讼案件裁判结果中引用的损害赔偿金额不仅可以决定诉讼双方的经济利益分配，也应该对相关知识产权的未来交易价格产生重要影响。事实上，国际上许多侵权案件的判赔额已经被广泛用于商业谈判和合同协议中，作为参考价格和可比许可费率。可见，损害赔偿金额计算过程中使用的方法和得到的数据，不仅是某一个案的裁判结果，还可能为市场提供价格生成和信息传播的公共服务，可以帮助确定类似和相关知识产权的价值，从而具有了公共物品的特征。

　　对于诉讼当事人来说，损害赔偿金额的计算固然可以帮助解决当前的商事纠纷，但计算过程所涉及时间、人员等成本的花费，会导致权利人基于自身利益在某些案件中选择对赔偿额以计算进行确定，而在另一些案件中放弃计算过程、请求法院直接根据法定赔偿酌定赔偿额。在这个决策过程中，当事人不会考虑损害赔偿金额计算的过程和结果对社会所带来的额外收益，也即对其他知识产权的价格决定可能带来的信息价值和理论支持。因此，诉讼当事人自发选择进行的计算量一般会低于社会最优的计算水平。

　　如何鼓励诉讼当事人选择进行更多的损害赔偿计算呢？这是知识产权司法过程中遇到的一个具体的挑战，同时也涉及到一个更一般性的问题，即高端的新兴生产性服务业对法治水平和制度基础设施的迫切需求。一国的法治水平体现了该国在多大程度上保障公平、透明和可预见的制度安排，而高质量的制度基础设施是高水平法治的具体实施方式和实现途径，包括法律、金融等体系中的各种具体制度安排。

　　纵观各国的经济发展过程，可以发现这样一个规律：经济水平更高的国家，经济中服务业的比重也更高，尤其是高端新兴生产性服务业所占的份额，而同时这些国家的法治水平也更高。高端生产性服务业的发展为什么对法治水平有更高的要求呢？原因有三：首先是服务业的两个特征，一是作为其产出品的服务是无形的，因而质量甚至数量的衡量都更加困难；二是服务的提供过程对人员之间的合作有更高的依赖程度，需要人们尤其是陌生人之间较高水平的互信，而这两个特征都高度依赖于高水平的法治和健全的法律体系。第二个原因是生产性服务业为下游生产行业提供投入品，同服务于消费者的制造业相比，更深程度地嵌入到整个经济体系的生产过程中，所以对制度安排和法治水平的要求也就更高。此外，高端和新兴产业的特点还意味着，现有的制度安排需要针对新业态的发展进行不断的调整与创新，进一步提高了对制度基础设施的质量要求。

　　以知识产权行业为代表的高端新兴生产性服务业对法治水平和制度基础设施建设的迫切需求，既是挑战，也是机遇。现在用之前重点讨论的知识产权定价机制缺乏这一挑战为例进行讨论。上文中谈到，诉讼过程中的损害赔偿计算可能为知识产权的价格决定提供一种替代机制，但赔偿计算的公共品特征意味着诉讼当事人自发选择进行的计算量会低于社会最优的计算水平。那么，是否可以通过法律体系中的相关制度安排，来鼓励诉讼当事人选择进行更多的损害赔偿计算呢？此处，推动相关的制度安排创新，就是在进行相关制度基础设施的建设。可见，知识产权行业发展中遇到的挑战，同时也给我们带来了推动制度基础设施建设的机遇和契机。

　　具体说来，怎样的制度安排可以促进诉讼当事人选择进行更多的损害赔偿计算呢？对这个问题进行全面深入的讨论需要另外撰文，但这里可以举几个制度安排和制度探索的例子加以说明。

　　首先，法院可以通过合理的举证责任分配，使得举证责任由举证成本较低的一方来承担，这样有利于降低诉讼当事人的损害赔偿计算成本。例如商标法63条2款中的规定，【2】再如最新版的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条的规定。【3】

　　此外，在最近颁布的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中，明确规定“原告除明确具体赔偿数额、赔偿计算方法外，还应当按照提出的赔偿计算方法进行举证。被告对原告主张的赔偿数额和赔偿计算方法不予认可的，也可以提出具体的赔偿计算方法并进行相应举证。”【4】这里对举证责任的规定，便应该能起到鼓励赔偿计算的作用。

　　另一个可能推行的制度安排是，在损害赔偿计算中更多引入经济学和相关领域的专家证人。因为熟悉成本、收益等经济学概念以及各种数量分析方法，经济学家可以有效地解决各个层级的最优化问题。此外，经济学的学科背景会让他们天然具有对案件判决如何影响社会总福利水平的关切，正如技术专家会对技术方案的科学性和可行性具有天然的敏感度。对于以保护社会总体利益为己任的法官来说，经济学家的这一优势可能让他们成为天然的盟友。当然，也存在经济学家为争取己方当事人利益而忽视社会总福利的可能性，因而需要通过必要的制度安排来加以缓解和避免。

　　除了定价难这一挑战之外，知识产权给我们带来的另一个制度上的挑战，是如何平衡知识产权独占权与生俱来的行政垄断与创新激励之间的关系。独占权带给创新者的垄断利润可以激励创新，这是知识产权保护的正向作用，但同时它也会产生两方面的负面影响：静态维度中因为价格偏高带来的消费者损失以及动态维度中为了保护既得利益而阻碍新的创新。什么水平的知识产权保护可以最好地平衡正负两种作用呢？

　　如何成功地应对这些以及其他未论及的挑战，未尝不是知识产权行业为我们推进制度基础设施建设提供又一机遇呢！然而，研究者和实践者们做好准备了吗？

注释：

　　【1】《中华人民共和国民法典》第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”

　　【2】详见《商标法》63条2款：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

　　【3】详见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”

　　【4】详见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，1.3【赔偿计算方法的举证】。